眾籌出版平臺非法吸收公眾存款的風險與對策

□文│祁雪凍

眾籌出版平臺非法吸收公眾存款的風險與對策

□文│祁雪凍

眾籌的本質是一種面向公眾的融資方式，在給出版業帶來許多積極變化的同時也產生了相應的法律風險，尤其是非法吸收公眾存款的風險。現行法律和司法解釋對非法吸收公眾存款的認定關鍵在于融資對象、人數、規模和后果，而與是否具有融資目的、融資形式、資金用途、對投資者的回報形式以及是否履行了回報承諾無關。眾籌出版平臺應當通過強化合同管理、資金托管、資質申請等措施完善自身的風險控制，監管部門也應當盡快通過立法對眾籌出版予以專門監管。

眾籌 眾籌出版平臺 非法吸收公眾存款

眾籌出版作為互聯網時代的新興事物，給我國出版行業帶來了顯著的影響。其不僅提升了作者自身的出版能力，加強了讀者對作品創作的參與從而在根源上解決了出版庫存，還解決了傳統出版行業因過于封閉而效率不高的固有難題。不過盡管眾籌及其在各個領域的應用方興未艾，但眾籌本質上是由融資者、投資者和平臺構成的、一種依托互聯網環境的融資方式，既有便捷、高效、覆蓋面廣等優勢，同時也蘊含著相應的法律風險，尤其是對于金融違法這樣的重大法律風險，亟須全面審視并予以有效的風險控制。眾籌出版也是如此，鑒于平臺網站在整個眾籌出版機制中居于主導與核心地位，本文擬對眾籌出版平臺非法吸收公眾存款的風險予以分析并提出相應的風險控制對策，以供有關監管部門參考。

一、我國眾籌出版平臺概況

眾籌出版是指“通過互聯網眾籌平臺開展的針對出版項目的大眾籌資活動”，[1]一般由項目發起人（融資方）、公眾（投資人）和平臺（網站）組成。其基本運作機制是：項目發起人負責規劃設計出版項目，利用平臺向公眾說明項目信息以獲取資金支持；發起人按公開的計劃完成項目，向投資人兌現事先所承諾的回報；平臺負責制定并解釋項目運營規則，收集、審核并發布項目信息，監督項目執行及回報履行情況等事宜；公眾投資人有權選擇項目、參與投資并獲得項目發起人所承諾的回報。[2]整個項目過程的結構和規則都比較清晰、易懂，規模已經十分龐大且數量還在不斷增加的網絡寫手和讀者、不斷完善的互聯網基礎設施環境（網速越來越快、網站數量不斷增加）更進一步降低了參與的門檻，推動了眾籌出版的迅猛發展。

截至2013年年末，全國約有21家眾籌融資平臺，代表者如眾籌網、追夢網、中國夢網、樂童音樂等平臺均將眾籌出版作為主營業務之一。[3]2014年以來，百度、阿里巴巴、騰訊等互聯網巨頭也開始積極布局眾籌市場，推出了許多眾籌出版項目。[4]在眾籌出版的主體結構與運行機制中，眾籌平臺網站居于核心與主導地位。大量實力強大、經驗豐富、口碑良好的專業性眾籌網站進入眾籌出版行業，對于推動行業的穩定、壯大和可持續發展無疑起到了重要的作用。

但目前我國眾籌出版行業仍然存在不少問題，比如與國外相比，市場規模較小、公眾參與程度較低，整體而言，項目運行機制和規則設計尚不規范、盈利模式尚不清晰等。[5]如果說上述問題是新興產業階段性發展的產物，隨著市場的逐步成熟會自行解決，那么眾籌出版平臺涉及非法吸收公眾存款的法律風險則不僅事關投資人合法權益的保護，更對整個眾籌出版行業的未來發展具有根本性影響，亟須相關監管部門和市場主體的高度重視及有效解決。眾籌平臺網站居于核心與主導地位，因此，眾籌平臺的風險控制是整個眾籌出版行業控制金融違法風險的關鍵所在。

二、眾籌出版平臺非法吸收公眾存款的風險

非法吸收公眾存款是眾籌出版平臺在實踐中可能涉及的最常見、最嚴重的風險。眾籌出版的主要目的之一，是為了解決項目發起人的融資難題。項目發起人通過平臺發布項目信息以邀約投資人出資，并承諾給予投資人相應的回報。這在形式和內容上，均與吸收公眾存款極為相似。而我國法律、司法解釋對吸收公眾存款設置了極為嚴格的規定，給眾籌出版平臺帶來了比較突出的違法風險。

國務院1998年頒布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》（以下簡稱《辦法》）第4條規定，“非法金融業務活動”包括：未經中國人民銀行批準，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款；未經依法批準，以任何名義向社會不特定對象進行非法集資；非法發放貸款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣；中國人民銀行認定的其他非法金融業務活動。[6]對于從事非法金融業務活動的處理，《辦法》規定對于一般性的違法行為追究相應的行政處罰責任，構成犯罪的則追究相應的刑事責任。[7]“構成犯罪”就是《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第176條規定的“非法吸收公眾存款罪”。[8]

從以上法律規定可以看出，特定主體向公眾的融資行為，是否被認定為非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，從根本上來說與融資者主觀上是否具有融資的目的無關、與融資的具體形式無關、與融資后的資金用途無關、與融資者對投資者的回報形式以及融資者是否履行了回報承諾也無關。判斷向公眾融資行為合法與否的根本標準有兩個，一是看其是否獲得了監管機構批準，二是看其融資行為是否屬于“吸收或變相吸收公眾存款”。而所謂“吸收或變相吸收公眾存款”，根據最高人民法院2010年公布的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）規定，包括：未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金；通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

從處罰情節來看，根據《解釋》規定，如果吸收或變相吸收公眾存款有下列4種情形之一，則構成《刑法》第176條規定的“非法吸收公眾存款罪”：“個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在20萬元以上，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在100萬元以上”“個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30人以上，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上”“個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在10萬元以上，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在50萬元以上”“造成惡劣社會影響或者其他嚴重后果”。[9]可見無論項目發起人及平臺網站承諾了給予投資者以何種形式的回報，以及其是否履行了回報承諾，只要符合上述情節，都會被以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。如果違法程度尚不及此，則由監管機構給予吊銷營業執照、罰款、行政拘留等行政處罰。

對照上述法律、司法解釋的規定不難看出，時下關于眾籌出版不會構成“非法吸收公眾存款”的幾種流行觀點都是錯誤的。第一，認為眾籌出版的投資者是對擬出版項目具有專業興趣或長期關注的特定讀者，甚至是已經注冊的會員，所以不構成吸收公眾存款。實際上，所謂“專業興趣”“長期關注”或者“注冊會員”，均是平臺網站的營銷手段，與是否構成“向不特定對象融資”并沒有直接聯系。從《解釋》的規定來看，只要涉及的人數或集資規模達到一定標準，就將被認定為向不特定對象融資，只要未經批準即屬于非法吸收公眾存款無疑。[10]第二，認為眾籌出版的回報形式是圖書，而不是“還本付息”，所以不構成非法吸收公眾存款。這種觀點非常具有代表性和迷惑性。但根據《解釋》規定，“承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報”均屬于吸收或變相吸收公眾存款。所以認定吸收公眾存款的關鍵是向公眾集資，而不是以何種形式向公眾集資，或對公眾投資予以何種形式的返還。集資對象、人數和規模才是認定標準。第三，認為只要發起人和平臺履行了集資時的承諾，就不會構成違法行為。這種觀點也是錯誤的，如果發起人或平臺履行了承諾，沒有引起不良后果，可能會因為違法情節輕微不予追究刑事責任或免于刑事處罰以及行政處罰，但是其行為的違法性質是確定無疑的。第四，認為融資、集資均是項目發起人的行為，與平臺網站無關，所以即使眾籌出版構成了非法吸收公眾存款，也僅僅是項目發起人承擔相應的法律責任，與平臺網站無關。這種觀點也很有代表性，特別是當項目發起人以自己名義而非平臺網站名義向公眾融資時，平臺網站傾向于認為自己僅僅提供了一種工具、渠道而主張自己免責。這種主張也是無法成立的。根據《解釋》的規定，即使僅僅作為發布信息的工具，利用廣告為非法集資活動相關的商品或者服務做虛假宣傳，情節嚴重者按照《刑法》規定的虛假廣告罪處罰；[11]情節較輕者予以行政處罰。而如果“明知他人從事欺詐發行股票、債券，非法吸收公眾存款，擅自發行股票、債券，集資詐騙或者組織、領導傳銷活動等集資犯罪活動，為其提供廣告等宣傳的，以相關犯罪的共犯論處”。2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合印發的《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》對此有更加明確的規定：“為他人向社會公眾非法吸收資金提供幫助，從中收取代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，構成非法集資共同犯罪的，應當依法追究刑事責任。能夠及時退繳上述費用的，可依法從輕處罰；其中情節輕微的，可以免除處罰；情節顯著輕微、危害不大的，不作為犯罪處理。”所以無論是否介入融資，平臺網站都將承擔相應的法律責任。

三、防范眾籌出版平臺非法吸收公眾存款風險的對策

實踐中之所以眾籌出版尚未有牽涉非法吸收公眾存款的案件爆出，主要原因是我國目前眾籌出版的融資規模、覆蓋范圍、影響范圍尚比較有限，而且尚未出現項目發起人違約、侵害投資者權益等事件。實踐中，絕大部分項目發起人都是并不真正缺乏資金的知名作家或文學網站，出版形式以網絡出版為主，成本較低因而融資規模有限；發起人對自身的信譽較為看重，作品已經成形甚至已經完全具備了出版條件，因而違約概率較低；平臺網站事先對非法集資的風險有所估計，對投資總額度或單一投資者額度、投資者總體人數進行了不同程度的限制；對投資者的回報進行了公開、明確、可行的規則設計，回報形式主要集中于紙質書或電子書；大部分投資者都是讀者，投入資金有限，對回報的預期比較理性等。[12]但切不可因實踐情勢尚不迫切而掉以輕心。一方面，嚴格說來，即使金額、人數、規模尚未達到《解釋》規定的標準，也僅僅是不涉及刑事犯罪，只要未經批準或違反既有法律規定，眾籌出版的融資行為就屬于非法吸收或變相吸收公眾存款的行為，將被行政處罰。另一方面，實踐中已經出現了涉及非法吸收公眾存款的苗頭。眾籌出版門檻較低，市場需求較大，形式又新穎多樣，很容易被模仿。而其對公眾的吸引力又天然成為滋生非法吸收公眾存款的溫床。當前我國正處于金融違法案件高發、金融法律監管體系尚在建設之中的過渡期，必須謹防違法犯罪分子利用眾籌出版從事非法吸收公眾存款等金融違法行為。

首先，平臺網站應當大力完善自身的風險控制體系。一是加強對項目發起人和投資人的合同管理。在與項目發起人的合同中應當明確規定融資對象的人數、規模，對照《辦法》和《解釋》的規定，堅決避免觸及“吸收或變相吸收公眾存款”的紅線。與每個投資人均應簽訂單獨的合同，并在合同中明確發起人、平臺網站與投資者各自的權利與義務。平臺網站是否介入項目發起、資金監管、后續出版，一定要在合同中明確說明，令投資者充分、明確地了解項目信息。二是加強資金監管。如果平臺不經手資金，必須在合同和項目融資信息中明確載明；同時也必須公布資金的實際保管主體，協助保護投資者的知情權，并在項目發起人違約時協助投資者通過訴訟等手段保護自己的權益。如果平臺介入項目的實際運營，即接受和保管投資者資金，并負責后續的網絡出版事宜，也一定要將資金委托獨立第三方托管，并且在合同和項目融資信息中明確載明，同時應當詳盡說明自己對項目發起人的監管職責，盡量提前防范風險，并且為將來一旦發生糾紛時追究發起人責任、保護投資者權益奠定基礎。

其次，平臺網站應當著重檢查并完善自身的經營資質。根據我國《互聯網信息服務管理辦法》《互聯網出版管理暫行規定》等法律的規定，平臺網站要想通過互聯網出版網絡作品，必須同時取得互聯網信息服務資質和互聯網出版資質。如果想直接收取和保管資金的，還必須取得第三方支付資格。這些資質、資格，我國目前都是實行嚴格的事前審批即準入許可制度。如果缺乏上述資質而從事相應行為，輕則屬于違法經營將被行政處罰，重則屬于非法經營罪，將承擔相應的刑事責任。因此對于任何一個想從事眾籌出版的平臺網站來說，必須要確保自己已經具備了完整的眾籌出版資質，切不可心存僥幸或盲目跟風。

最后，監管部門應通過專門立法加強對眾籌出版的法律監管。眾籌出版在迅速發展的同時也蘊含著相應的法律風險，這也是其他國家眾籌出版行業的發展通例。美國、歐盟等國家的眾籌出版業之所以具有強大的競爭力，與其整個眾籌出版行業高度重視風險控制體系建設，以及整個國家對此設置了比較完備的法律監管體系是密不可分的。[13]因此為了促進我國眾籌出版行業的健康、可持續發展，治本之道應是通過專門立法加強對眾籌出版的法律監管。建議在參照以往互聯網產業監管慣例的基礎上，結合眾籌涉及金融監管的實際情況，由國家新聞出版廣電總局和工業與信息化部兩大互聯網行業監管機構與國務院銀行業監督管理委員會一起，聯合制定“眾籌出版管理暫行辦法”。應當以立法形式明確認定合法的眾籌出版應當滿足的條件，包括金額、人數、規模和時間，發起人資質、平臺網站資質和投資人資質，批準主體、方式和流程等，從而確立眾籌出版的合法性及其條件。同時還應當對眾籌出版中各個主體的法律地位、權利、義務及相應的法律責任予以明確規定，幫助平臺網站形成明確的規則預期，做好相應的風險控制工作。

（作者單位：對外經濟貿易大學）

[1][12]徐琦，楊麗萍.大數據解讀國內眾籌出版的現狀與問題[J].科技與出版，2014（11）

[2]黃河，劉琳琳.出版眾籌運作方式及發展路徑[J].中國出版，2014（10）

[3]王婧.眾籌融資行業發展迅速，全國約有21家眾籌融資平臺[N].法制日報，2014-06-13

[4][5]羅雪英，周淑云.中國眾籌出版何處去——對國內眾籌出版熱的冷思考[J].出版廣角，2014（11）

[6]《辦法》第4條還規定：“非法吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動”；“變相吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動。”

[7]《辦法》第6條規定：“非法金融機構和非法金融業務活動由中國人民銀行予以取締。非法金融機構設立地或者非法金融業務活動發生地的地方人民政府，負責組織、協調、監督與取締有關的工作。”第16條和18條規定：“因非法金融業務活動形成的債權債務，由從事非法金融業務活動的機構負責清理清退”；“因參與非法金融業務活動受到的損失，由參與者自行承擔。”第22條規定：“設立非法金融機構或者從事非法金融業務活動，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，由中國人民銀行沒收非法所得，并處非法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有非法所得的，處10萬元以上50萬元以下的罰款。”

[8]《刑法》第176條：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。”

[9]根據《解釋》規定，如果符合以下四種情形之一的，則屬于“數額巨大或者有其他嚴重情節”，從重處罰：“個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在100萬元以上，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在500萬元以上”“個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象100人以上，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象500人以上”“個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在50萬元以上，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在250萬元以上”“造成特別惡劣社會影響或者其他特別嚴重后果”。

[10]根據《解釋》規定，只有“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的”才不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。但2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合印發的《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》又補充規定：“在向親友或者單位內部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的”或“以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內部人員，并向其吸收資金的”，則屬于“向不特定對象吸收存款”。可見司法解釋對公開融資的從嚴認定。

[11]《解釋》第8條規定：“廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告為非法集資活動相關的商品或者服務作虛假宣傳，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十二條的規定，以虛假廣告罪定罪處罰：違法所得數額在10萬元以上的；造成嚴重危害后果或者惡劣社會影響的；二年內利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上的；其他情節嚴重的情形。”

[13]參見徐艷，胡正榮.眾籌出版：從國際實踐到國內實驗[J].科技與出版，2014（5）