中醫醫療侵權損害法律問題探析

鄧 勇

北京中醫藥大學法律系，北京，100029

中醫醫療侵權損害法律問題探析

鄧 勇

北京中醫藥大學法律系，北京，100029

摘要由于我國缺乏完備的中醫藥法律體系，在中醫醫療領域類似于過失醫療、過錯醫療和借中醫幌子行騙等侵權行為時有發生。通過分析中醫醫療侵權行為的主要類型及特點，探討中醫醫療侵權行為的構成要件、中醫醫療損害責任的歸責原則、中醫醫療損害責任的免責事由等問題，從而促進中醫醫療朝著規范化和合法化方向發展。

關鍵詞中醫醫療；侵權類型；歸責原則；免責事由

隨著物質生活水平的提高，人們越來越注重生活質量，中醫醫療越來越多地被關注，但是由于我國中醫藥法律體系尚不完善，中醫醫療領域的侵權行為時有發生。中醫醫療即中醫的診斷和治療，在這兩個環節中，有些庸醫或不法分子利用大眾對中醫的不了解，罔顧患者生命，做出侵害患者權利的行為。筆者從近年來發生的中醫醫療領域典型侵權事件分析出發，探討和論述中醫醫療侵權行為構成要件、中醫醫療損害責任的歸責原則、中醫醫療損害責任的免責事由和侵權后患者權利的救濟途徑等問題，對促進中醫醫療的規范化和合法化發展提供參考。

1 中醫醫療侵權行為的主要樣態

1.1 中醫誤診誤治

所謂中醫誤診，是指中醫醫療機構及其工作人員因某些原因將中醫患者所患的病癥錯誤診斷為另一種病癥，包括遺漏診斷、錯估病情輕重而造成的失誤。而診斷又直接影響著治療法則的制定和方藥的運用，所以，中醫誤治的主要原因在于誤診。中醫誤治還包括治療決策和選方用藥方面的失誤[1]。由于中醫學在病因病理方面缺少微觀分析，對癥狀無法進行量化評估，對于無癥狀病變更缺乏準確認識，加之某些中醫師在醫療過程中，存在主觀臆斷、固守局域、缺少定見、基礎知識缺乏和臨床技能不實等問題，往往造成診法失誤，貽害患者的事例時有發生[2]。中央電視臺“經濟與法”節目曾播出與此相關的案例：中醫未摸出婦女喜脈，誤診為更年期綜合癥，致婦女延誤墮胎最佳時機，其夫因違反計劃生育政策而被單位辭退。

1.2 盲目正骨和牽引

正骨推拿是一種對所用力度精確程度要求極為嚴格的醫療手段。用力過大過猛，將造成軟組織損傷或韌帶拉傷；扳的手法和力度如果不對，則極有可能導致骨折和神經根損傷。曾有病人由于落枕去小門診推拿造成神經根損傷，導致左手萎縮、無力的悲劇[3]。此外，在治療頸椎病時還存在中醫師盲目牽引的現象。因為頸部解剖結構復雜，其癥狀也隨之多樣化，約有5%的不典型病例容易和骨關節病、胃病、神經官能癥及冠心病、高血壓相混淆。然而，當前某些中醫師在采用牽引治療頸椎病時，不遵守中醫醫療規范，在未查看病人X線片、了解頸椎生理曲度的變化時，僅憑直覺和經驗，用隨意手法去整復，往往輕者加重損傷或引起眩暈嘔吐，重者則發生休克、癱瘓，尤其對老年人進行超重牽引，則會導致其青光眼或心臟病發作，甚至危及生命[4]。

1.3 針灸不當

針灸醫師如果責任心不強，辯證失誤，選穴不準，針刺深淺與角度不當，針刺手法強度不適，針具消毒不潔凈等，往往極易造成軟組織挫傷、氣胸、暈針、折針和針刺感染傳播病毒性乙型肝炎等嚴重人身損害事故。其中，針灸不當所致的氣胸，是最常見的針刺意外之一，在物理性損傷中，其發生率占首位。當前因為針灸不當造成針灸不良反應事件的新聞頻頻見諸報端。

1.4 偽氣功傷人

所謂偽氣功，就是某些不良中醫或江湖騙子打著氣功旗號用魔術或者作偽的手段讓公眾誤以為其是氣功的現代巫術[5]。偽氣功違反了原衛生部頒布的《醫療氣功管理暫行規定》(衛生部令第12號)，理應嚴厲打擊。然而，長期以來眾多媒體和出版部門對“超人”、“大師”們的過火宣傳起了錯誤導向作用。某些衛生部門領導、社會公眾人士以及個別知名醫學專家，往往僅僅根據特異技能表演或欠科學的實驗結果就相信和盲從，乃至在公眾場合支持表態，這不僅為廣大欠缺醫學養生知識的民眾相信偽氣功起到了推波助瀾的作用，更為那些善于“拉大旗作虎皮”的科學界騙子和偽氣功師創造了有利條件。此外，當前某些氣功主管部門與有關部門之間缺乏協調，監管水平低下，以及顧慮重重不敢和不能管理的作法，都為偽氣功的發展打開了方便之門[6]。偽氣功不僅嚴重地毒害人們的觀念、損害群眾的人身和財產權益，而且因其帶有黑社會和邪教性質而影響社會安定。

2 中醫醫療侵權行為的主要特點

2.1 責任主體的特殊性

在西醫治療中，醫生通常情況下都隸屬于醫院，作為醫院的工作人員開展執業活動。因此，當出現診療失誤或者開藥錯誤致病人損害的情況時，根據《中華人民共和國侵權責任法》第三十四條雇主責任的規定，醫院作為責任主體，被害人可以直接向醫院主張侵權責任。由于醫院的財力較為雄厚，被害人的損失能夠得到比較好的救濟。但是中醫的情況卻比較復雜，除了在中醫院執業的中醫師，在遍布大街小巷的藥店里還有許多單獨執業的有執業資格或無執業資格的坐店老中醫，甚至還有居無定所的游醫。其與所在藥店的關系難以厘清，一旦其診療行為不當導致患者損失，責任主體很難界定，而且由于中醫的個體性質，其賠償能力也是有限的。

2.2 侵權類型的復雜性

在西醫中，傳統的醫療侵權大致存在兩種樣態。一是由于醫生在診療過程中存在疏忽大意或者處置不當造成患者的損害，可稱之為診療行為侵權；二是由于藥物的成分有害導致患者的損害，可稱之為藥物侵權行為。但在中醫治療中，情況卻要復雜得多。首先，診療行為與保健行為難以區分。在中醫中，除了傳統的“望、聞、問、切”式的診斷行為外，還有針灸、按摩、推拿等，這些行為可能并不像西醫一樣針對某種具體的疾病，而是通過疏經活血、恢復陰陽平衡之方式來達到促進健康的目的，從不同的角度看既可以是一種醫療行為也可以是一種保健行為。其次，關于氣功是否屬于中醫的問題，支持者反對者都有各自的理由，面對層出不窮的氣功傷人案，對這種行為的認識不同將導致侵權責任構成要件認定上的不同判斷，也將直接影響能否適用《中華人民共和國侵權責任法》第五十四條至第六十四條的規定。

2.3 損害結果界定的復雜性

作為現代醫學的西醫，由于重視數據的分析和疾病的專業化分類，其治療行為往往具有較強的針對性，因此，由于診療措施不當導致的損害往往也是直接可見的。但是中醫作為一種傳統醫學，從本質上講是一種經驗科學，來自于數千年人類歷史經驗的總結，并形成了一套自身的理論體系。中醫將人的身體看成一個整體，講求身體機能的內在平衡與和諧，因此，其治療行為往往不針對某一具體部位或癥狀，而是從整體上進行協調和把握，所謂“西醫治標，中醫治本”，但這也導致其治療結果難以把握，很難用一種量化的標準去評價，例如服用中藥后身體不適，全身乏力，很難說這是某種權利的損害。由于中醫在某種程度上具有一定的神秘色彩，對其是否存在誤診往往難以判斷。

2.4 因果關系認定的復雜性

侵權法上的因果關系是指不法行為與損害結果之間的關聯性，在中醫醫療侵權案件中的因果關系由于損害后果存在隱蔽性和滯后性的特點，造成因果鏈條的無限延長，在認定上存在不少困難。如在醫藥侵權中，由于西藥中的化學成分和服用劑量具有明確的標準，不良反應也經過臨床的科學實驗，導致的損害往往顯而易見，在因果關系的認定上比較容易。而中草藥藥效緩慢，通常以調節為主，臨床記載模糊，隨著時間和空間的推移其因果關系很難認定。比如，給患者注射青霉素，過敏體質者因醫務人員未做皮試而違規注射青霉素遭受人身損害，通過鑒定一般可以直接認定醫院存在過錯責任；但患者如果服用烏雞白鳳丸后雌性激素分泌過度，月經紊亂，就很難鑒定出該中藥與侵害之間具有直接的因果關系，因為烏雞白鳳丸主要是以調節女性身體為目的，并沒有確切的治療范圍[7]。

從法律的視角來看，中醫領域民事侵權責任的長期缺位，很大程度上對中醫領域內的詐騙行為起了放任和縱容的負面作用。當務之急，應當通過明確中醫醫療民事侵權責任，構建配套的患者權利救濟制度，對那些虛假的、對社會造成危害的中醫嚴格追究法律責任，將這個長期游離于灰色地帶的醫學誤區納入民事侵權法的軌道[8]。

3 中醫醫療侵權行為構成要件分析

中醫醫療侵權行為的構成要件，是指構成中醫醫療侵權行為的各種作為必要條件的因素。只有具備了法律規定的相關要件，才構成侵權行為，行為人才可能承擔相應的民事責任。盡管中醫醫療侵權本質上仍然屬于醫療侵權的范疇，即其構成要件包括過錯、不法行為、損害結果、因果關系，但《中華人民共和國侵權責任法》關于醫療侵權的規定明顯以西醫為參照，中醫侵權與西醫侵權相比存在許多特殊之處。

3.1 中醫醫療機構及其醫務人員在醫療活動中存在違法醫療行為

中醫醫療機構及其醫務人員在醫療活動中的違法醫療行為是構成中醫醫療損害責任的首要要件。違法行為作為侵權責任構成的客觀要件，包括行為和違法兩個要素，即中醫醫療行為在客觀上違反了相關醫療法律，具有違法性。其中，應明確以下幾個基本要素。①中醫醫療機構。主要包括中醫院、中西醫結合醫院、中醫館、中醫坐堂醫診所、中醫門診部等，其設置應符合《醫療機構管理條例》、《醫療機構基本標準(試行)》、《中醫坐堂醫診所管理辦法(試行)》和《中醫坐堂醫診所基本標準(試行)》等的相關規定。②中醫醫務人員。指依法取得執業醫師資格或執業助理醫師資格，經注冊在醫療、預防、保健機構中執業的專業中醫醫務人員。主要包括中醫執業醫師、中醫執業助理醫師、推拿師和針灸師等。③中醫醫療活動。2014年4月20日國家醫藥管理局《關于打擊非法行醫專項行動工作中有關中醫監督問題的批復》指出，中醫醫療活動是以疾病診斷和治療為目的，在中醫理論指導下通過各種檢查，使用技術、藥物、器械及手術等方法，對疾病作出判斷和消除疾病、減輕痛苦、緩解病情、改善功能、延長生命、幫助患者恢復健康的活動。④中醫醫療行為的違法性。是指中醫醫療機構及其醫務人員在醫療行為中違反了對患者的生命權、身體權、健康權、自我決定權以及隱私權、所有權等民事權利不得侵害的法定義務構成的形式違法[9]。在中醫醫療侵權中，首先需要界定中醫醫療機構與中醫的范圍，并明確二者之間的關系，以明確責任的承擔主體；其次，需要制定相關法律法規明確中醫醫療行為的范圍及其操作規范，以將中醫侵權行為與打著中醫旗號騙人的侵權行為區別開，并且為認定中醫侵權行為的違法性提供指引。

3.2 中醫醫療患者受到損害的客觀事實

即中醫醫療機構及其醫務人員的醫療行為導致中醫患者的人身權、財產權以及其他利益遭受侵害，導致中醫患者人格利益和財產利益減少乃至滅失的客觀結果。患者受到損害包括權利受到侵害和利益受到損失兩個構成要素。前者表現在患者人格權、身份權和財產權受到侵害的客觀事實。后者包括患者的生命利益、健康利益、身體利益、身份利益、財產利益和精神利益的損失。具體而言，主要包括中醫誤診誤治致患者貽誤病情、錯誤氣功治療引發患者精神病、盲目正骨牽引致患者癱瘓、針灸不當造成氣胸、中藥劑量和配伍不當導致患者傷殘、錯用中藥致患者過敏或中毒死亡等[10]。但由于中醫治療的結果具有一定的隱蔽性和滯后性，因此中醫侵權的損害認定是一個比較復雜的問題，應盡快完善相應的中醫診療規范，并建立完善的中醫損害鑒定機制。在實際侵權案件中，將損害后果的認定交由專業的機構進行評估，其結論在訴訟中可以作為證據采用，這樣既可以減輕受害人的舉證負擔，同時可以規范中醫診療行為。

3.3 違法中醫醫療行為與患者損害之間具有因果關系

是指違法中醫醫療行為與患者遭受人身或精神損害事實結果之間存在引起與被引起的客觀因果聯系。可以運用臺灣學者史尚寬教授提出的判斷相關因果關系的公式原理[11]，判決中醫醫療行為與患者損害結果之間是否存在相當因果關系。即大前提，依據一般的社會智識經驗，該種違法中醫醫療行為能夠引起患者的該種損害結果；小前提，在現實中，該種違法中醫醫療行為確實引起了患者的該種損害結果；結論，該種違法中醫醫療行為是該種患者損害事實發生的適當條件，因而二者之間具有相關因果關系。由于醫療資訊在爭議雙方之間處于完全不對等的狀況，中醫醫療機構屬于強勢一方，而患者處于弱勢一方，在這種場合確定因果關系，應當適用蓋然性因果關系理論[12]。即由中醫受害患者證明侵權行為與損害后果之間存在某種程度的因果關聯的可能性，患者就盡到了舉證責任，然后由中醫醫療機構舉反證，以證明其行為與原告損害之間無因果關系，不能反證或者反證不成立，即可判斷因果關系成立。中醫醫療損害責任的因果關系推定一般可以遵循以下方法：①作為原因的違法中醫醫療行為必定在前，作為結果的患者損害事實必須在后；②違法中醫醫療行為與患者損害之間存在客觀的、合乎規律的可能性。實行因果關系推定，將減輕受害中醫患者在因果關系構成要件上的舉證負擔。即中醫患者只要證明自己在中醫醫療機構就醫期間受到損害，并且中醫醫療機構的醫療行為與其損害結果之間具有因果關系的可能性(即蓋然性)，就可以向法院起訴，由法官進行推定，無需證明中醫醫療行為與損害結果之間因果關系的高度蓋然性，更非必然性[13]。

3.4 中醫醫療機構以及醫務人員的過錯

中醫醫療過錯，是指中醫醫療機構及其醫務人員在中醫醫療活動中，違反業務上所規定的必要注意義務，造成患者身體乃至生命遭受損害，引發人身傷亡后果的情形。在大陸法系的傳統當中，過錯一般作為侵權責任的主觀要件出現，即強調行為人在行為當時的一種主觀心理狀態，過錯責任實則是對這種內心意思的非難。但由于侵權類型的多樣化，在司法實踐中要求被害人證明加害人的主觀心理實際上是強人所難，故以法國為代表的大陸法系國家逐漸將過錯的認定從內心意思的考察轉向注意義務的違反，即過錯的客觀化趨勢。在中醫侵權中，讓被害人證明醫生的主觀心理狀態是非常困難的，因此，可以借鑒大陸法系過錯認定標準的發展趨勢，以相關注意義務的違反作為過錯成立的標準。實際上《中華人民共和國侵權責任法》第五十七條中關于“醫務人員在醫療活動中未盡到與當時的醫療水平相應的醫療義務”的表述，就是對醫療過錯的認定采取了客觀化的標準。中醫醫療過錯的法律特征主要表現為：①中醫醫療機構及其醫務人員是中醫醫療過錯的主體；②中醫醫療過錯的認定通常采用客觀標準，即以醫療衛生管理法律法規等對于中醫醫療機構及其醫務人員注意義務、告知義務、保密義務和醫療道德規范等的規定為標準；③中醫醫療過錯違反高度注意義務的標準是當時的中醫醫療水平、醫療倫理和管理規范。中醫醫療過錯主要表現為中醫醫療損害中的故意和過失這兩種類型。過錯主要表現為中醫醫療機構及其醫務人員已經預見違法醫療行為的結果，但仍然放任或希望其發生，典型行為有故意泄露中醫患者的隱私、故意實施非必要的大檢查，故意實行過度的中醫醫療等。過失主要表現為中醫醫療機構選任、監督、管理不周，醫務人員未盡到告知、救助和保密等高度注意義務等。

4 中醫醫療損害責任的歸責原則

中醫醫療損害責任的歸責原則，是指受害中醫患者的損害事實既已客觀存在時，為明確中醫醫療機構及其醫務人員對其診療行為所造成的損害結果是否應當承擔相應賠償責任的一般準則。我國醫療損害責任歸則原則體系由過錯責任原則、過錯推定原則和無過錯責任原則構成，分別適用于中醫醫療技術損害責任、中醫醫療倫理損害責任和中醫醫療產品損害責任。

具體而言，中醫醫療技術損害責任適用《中華人民共和國侵權責任法》第五十四條規定的過錯責任原則。據此，確定中醫醫療機構承擔侵權賠償責任，應符合存在中醫醫療侵權違法行為、損害事實、因果關系和醫療過錯這4個構成要件的要求。在證明責任上，實行“誰主張，誰舉證”的舉證責任規則，即由中醫受害患者承擔以上4個構成要件的舉證責任，但由于《中華人民共和國侵權責任法》第五十七條對過錯采取了客觀化的認定標準，故受害者只需證明行為人違反相應的注意義務即為已足。與此同時，過錯推定原則應適用于中醫醫療倫理損害責任的認定，也就是說，只要中醫醫療機構及其醫務人員存在違反醫療倫理的行為，就推定其具有醫療倫理過錯，除非中醫醫療機構能夠通過有效證據證明其診療行為不存在違背倫理的過錯行為，否則就應當承擔基于醫療倫理過錯所造成的人身和精神損害賠償責任，該原則以《中華人民共和國侵權責任法》第五十八條為基礎。但應注意的是，該條以西醫醫療行為為參照制定，在實際的中醫治療中，由于相關診療規范的缺位以及中醫病歷制度的缺乏，使得該條列舉的3種情況對中醫并不完全適用。因此，當務之急是完善相應的法律法規，規范中醫診療行為，并參照西醫建立完整的病歷記錄和保存機制，以強化中醫執業者的職業責任，并為受害者的法律救濟提供客觀線索，減輕其維權成本。基于此，無過錯責任原則應適用于中醫醫療產品損害賠償責任的認定，即是否有過錯并非該賠償責任的構成要件，主要考察是否具備中醫醫療產品違法行為，是否基于中醫醫療產品違法行為造成了既定的損害事實，以及該違法行為與損害結果之間是否存在因果關系。該原則以《中華人民共和國侵權責任法》第五十九條為基礎，實際上是將產品責任引入醫療侵權之中，對中醫醫療器械的制造商和中醫藥材的生產者苛以無過錯責任，以強化其社會責任，更好地保護患者利益。

5 中醫醫療損害責任的免責事由

中醫醫療損害責任的免責事由包括法定免責事由和根據一般規定確定的醫療損害責任的免責事由。前者主要涉及《中華人民共和國侵權責任法》規定的有關醫療損害責任的免責事由：一是患者或者其近親屬不配合中醫醫療機構進行符合診療規范的診療，二是中醫醫務人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經盡到合理診療義務，三是限于當時的中醫醫療水平難以診療的。后者主要包括以下幾種情形：一是受害人故意造成自己損害；二是第三人原因造成患者損害；三是不可抗力造成不良后果，比如中醫師在正骨手術過程中發生地震，造成患者死亡或者不良后果的；四是醫療意外，即由于醫務人員無法預料的原因造成的、或者根據實際情況無法避免的醫療損害后果，比如中醫師在藥物正常劑量治療過程中，患者發生嚴重的副反應或藥物過敏等。

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Discussion on the Legal Problems in the Field of TCM Medical Tort Damage

Deng Yong

FacultyofLaw,BeijingUniversityofChineseMedicine,Beijing, 100029

AbstractWith the economy development of our country and the enhancement of people lives, we are paying more and more attention to the traditional Chinese medicine (TCM) medical in recent years. However, at present, the legal system of TCM in China is imperfect. Many tort acts have occurred, such as medical negligence, fault medical and cheat in the name of TCM. Thus, in order to make the TCM medical more normalization and legalization, we analyze the main type and trait of TCM tort; discuss the composition elements, the liability principle and the exemptions of TCM medical damage liability, etc.

Key WordsTCM Treatment; Types of Tort; Principle of Imputation; Exemption

(收稿日期2015-02-29;編輯張曉莉)

基金項目：北京中醫藥大學2014年優秀青年骨干教師專項計劃資助課題“新媒體時代下中醫醫療保健與服務法律問題研究”，編號為2014-QNJSZX004。

中圖分類號R197.4

文獻標識碼A

DOI：10.13723/j.yxysh.2015.07.031