非公司企業為什么會興起
——公司的局限及其法律制度檢視

王 妍

（黑龍江大學 法學院，黑龍江哈爾濱 150080）

【學術視點】

非公司企業為什么會興起
——公司的局限及其法律制度檢視

王 妍

（黑龍江大學 法學院，黑龍江哈爾濱 150080）

非公司企業近年來在西方國家得到了迅速的發展，無論是美國的非公司型有限責任企業，還是英國的有限責任合伙都因其非公司企業屬性而廣受歡迎。透過非公司企業不斷創新和繁榮的現實，可以使我們更加深入地洞察公司這種企業制度的本質和功能。對公司制企業的本質和功能進行的剖析，也能夠使我們更加準確的理解非公司企業的價值所在。

非公司企業；股份公司；有限責任企業

近年來，企業組織形式在西方國家發生了巨大的變化，其中最主要的特征就是公司本位主義的退位和非公司企業的興起。傳統企業法理論中，以企業組織形式為標準可以將企業分為公司企業、合伙企業和個人獨資企業，其中合伙企業和個人獨資企業屬于非公司企業。美國伊利諾斯大學法學院教授Larry Ribstein是倡導非公司企業的旗手，曾在2004年組織過以“非公司的新時代？”為主題的研討會，我國法學界也極為關注非公司企業的興起，2007年以“非公司企業法制的當代發展”為主題的商法論壇專題討論了非公司企業的當代發展問題。可見，非公司企業的發展已經引起了國內外的廣泛關注。

一、 當代非公司企業的興起

在經濟發展的歷史上，至少在19世紀下半葉之前，合伙一直扮演著商事活動的主角，與此相反，此時所謂的公司幾乎皆是由政府運營或者與政府關系密不可分的企業組織，它們在私人經營活動領域中并不扮演重要角色。*Larry E．Ribstein: The Rise of the Uncorporation, Oxford University Press, 2009, p．10．但是，隨著工業革命的到來，公司這種商事組織得到了迅速的發展，可以說，工業革命徹底顛覆了合伙作為基本商事組織“第一把交椅”的傳統格局。正如有學者所言：“沒有什么可以比商事公司法在一個世紀里的巨大變化更令人吃驚的了。在 1800 年，公司法就像一潭沉寂的死水……到 1870 年，公司在國民經濟中占據了主導地位，此后它從未失去過這種地位。”*[美]勞倫斯·M． 弗里德曼：《美國法律史》，蘇彥新等譯，中國社會科學出版社 2007 年版，第 565 頁。但是，這種局面正隨著公司制度的繁腐和非公司制企業的興起而悄然改變。

非公司企業的興起在美國表現最為明顯，因為美國的商事組織形式在過去的30年中經歷了急速的變革。1977年懷俄明州通過了美國第一部有限責任企業法后，各州紛紛制定自己的有限責任企業法，至1996年，美國50個州及哥倫比亞特區都完成了有限責任企業法的立法工作。*美國有限責任企業的英文為Limited Liability Company，關于Limited Liability Company的翻譯，我國理論界有不同的主張，有學者將其翻譯為“非公司型有限責任企業”，如廖凡：美國非公司型有限責任企業初探，載《法學》2003年第9期；有學者將其翻譯為“有限責任公司”，如宋永新：新型的美國有限責任公司法評述，載《外國法譯評》1999年第4期；也有學者將其翻譯為“合伙型有限責任公司”，如王建文：論合伙型有限責任公司（LLC）的制度價值與替代性制度安排，載王保樹主編：《非公司企業法制的當代發展》，社會科學文獻出版社2009年版，第382頁。本文主要使用“有限責任企業”來表達這一概念。除有限責任企業外，有限責任合伙也迅速得以推廣，1991年德克薩斯州率先制定了有限責任合伙法，1996年美國統一州法委員會對統一合伙法進行修改，增加第十一章有限責任合伙和非本州有限責任合伙，以此作為各州制定有限責任合伙法的范本。到1999年美國各州均立法允許注冊有限責任合伙。*Fallany O. Stover, Susan Pace Hamill, The LLC Versus LLP Conundrum: Advice for Businesses Contemplating the Choice, 50 Ala. L. Rev. 1999, p. 816.2001年，美國統一州法委員會在《統一有限合伙法》中新增了對有限責任有限合伙的規定。至此，美國的有限責任企業、有限責任合伙、有限責任有限合伙異軍突起，成為美國非公司企業的經典形式，而且新的非公司企業形態還在不斷衍生之中。以在公司法領域最具影響力的特拉華州為例，該州可供選擇的法定商事組織形式有10種之多。除了傳統的一般合伙（Partnership）、公司（Corporation）和個人獨資企業（Sole Proprietorship）之外，還有有限責任企業（Limited Liability Company）、有限合伙（Limited Partnership）、有限責任合伙（Limited Liability Partnership）、有限責任有限合伙（Limited Liability Limited Partnership）、合作型公司（Cooperative）、專業事務公司（Professional Service Corporations）、商事信托等，其中有些商事組織形式的歷史不過十多年。

所以，美國的學者總結到：“1988年，非公司商事組織在美國的商事組織法中扮演著停止不前的角色。……二十年后的今天，非公司商事組織的立法已經處于整個美國法律的前沿。幾乎在美國的任何地方，每一年有限責任企業成立的數量都要比一般公司要多。整個美國，作為一種合理的選擇，有限責任合伙企業已經使普通合伙企業復活，同時，已經有二十多個州規定了有限責任有限合伙。……二十年前，在美國商事組織的字典里，原則上只有S公司和C公司，今天，美國商事組織的字典里已經不僅僅是S公司和C公司了，而是有限責任企業、有限責任合伙、有限責任有限合伙。”*[美]Daniel S. Kleinberger: Two Decades of “ Alternative Entities ” : From Tax Rationalization through Alphabet Soup to Contract as Deity , 載王保樹主編：《非公司企業法制的當代發展》，社會科學文獻出版社2009年版，第1～3頁。美國“在過去的20年中，那些只有少數幾個所有人的企業的形式發生了革命性的變化。大約從1980年開始，公司是大多數或大或小的盈利企業的首選形式。確實，隨著20世紀公司法的現代化和簡明化，作為公眾持股企業和緊密持股企業的主要企業形式，公司所扮演角色是不可動搖的。而今天，只不過是在過了20年之后，許多不同的企業形式被創造出來，為那些具有有限責任特征的緊密持股企業所采用，并且這些新的企業形式由于所得稅以及內部運營的靈活性和效率等原因而更具吸引力。結果是公司這種企業形式，雖然仍然是在那些股東數量很多的企業中占有支配地位，但它卻不再是很多新成立的企業所首選的企業形式了。”*[美]羅伯特·W. 漢密爾頓：《美國公司法》，齊東祥等譯，法律出版社2008年版，第1頁。現如今，在美國，非公司企業已經遠遠超過了公司這種企業組織形式的數量，同時，有限責任企業在非公司企業中占有絕對的優勢。資料顯示，2003年，在美國29個州成立的有限責任企業的數量超過一般的公司，11個州一般公司占主導地位，超過45%的新的商事注冊企業采用的是有限責任企業，幾乎所有的州，選擇有限責任企業形式的企業的比例比前一年都增加了。全國范圍內，采用有限責任企業形式的商事注冊企業占45.44%。*參見Howard M. Friedman: The Silent LLC Revolution—The Social Cost of Academic Neglect, http://www.ssrn.com/，2011年6月5日最新訪問。而且，更讓人吃驚的是，按照Larry Ribstein 的觀點，非公司組織與公司之間似乎均衡的分工格局并不會持久，因為采用公司形態運作的大企業要為監管問題支付高額的成本，而非公司組織的出現又為這一難題的破解提供了可能的替代方案。*參見Larry E．Ribstein: The Rise of the Uncorporation, Oxford University Press , 2009, p．12．

除美國外，其他西方國家的非公司企業立法也異常活躍，英國2000年頒布了《有限責任合伙法》，使有限責任合伙在英國得以確立。2005年日本修改《商法典》，制定了新的《日本公司法》，新《日本公司法》取消了有限責任公司，導入了一種新的公司形態——合同公司（日文漢字為“合同會社”，也有人翻譯為合作公司、有限責任合伙公司等），相當于美國的有限責任企業。根據日本法務省2006年《民事、訟務、人權統計年報》統計，2006年5月1日以后設立合同公司達3450件。*參見[日]吉田正之：《合同公司的發展狀況》，載王保樹主編：《非公司企業法制的當代發展》，社會科學文獻出版社2009年版，第352頁。2005年日本國會還通過了《有限責任合伙企業合同法》，該法將有限責任合伙定義為以共同營利為目的，并依合伙協議約定合伙人僅以出資額為限承擔責任的商事組織，相當于美國的有限責任合伙。2008年，德國聯邦國會通過了《對有限責任公司法進行現代化改革和反濫用的法律》（一般簡稱《有限責任公司法改革法》），該法已于2008年11月1日正式生效。《有限責任公司法改革法》在維持現有標準有限責任公司的基礎上增設了一種新的、沒有最低注冊資本要求的有限責任公司——企業主（有限責任）公司，也有學者將其稱為有限責任經營者公司，簡稱經營者公司。*參見蔣舸、吳一興：《德國公司形式的最新變革及其啟示》，載《法商研究》2011年第1期。德國立法者在介紹立法理由時將這種公司稱為“有限責任公司的變種”。 較低的注冊資本要求使這種公司被德國聯邦司法部長稱為“迷你有限責任公司”，被德國學者稱為“輕型有限責任公司（light GmbH）”。*蔣舸、吳一興：《德國公司形式的最新變革及其啟示》，載《法商研究》2011年第1期。而且實踐證明，在短短的一年時間里，已經注冊了超過 16 000 家“企業主公司”，在2008年11月1日到2009年9月初這段時間內注冊設立的“企業主公司”數量已經遠遠超過了2005年度由德國人注冊設立的英國私人有限公司的數量。*參見[德]克里斯托夫·太賀曼：《有限責任公司的現代化———德國公司法文本競爭的嬗變》，載《社會科學戰線》2012 年第 7 期。所以，無論是英美法系的美國，還是大陸法系的德國、日本，非公司企業都已經成為一道亮麗的風景，在經濟發展中充當越來越重要的角色。

二、公司制度的弊端——非公司企業興起的重要原因

就在非公司企業如火如荼、大行其道之時，公司這種企業制度卻受到越來越多的懷疑或質疑。西方經濟學家已經意識到了這個制度正在走向沒落的趨勢。美國的管理分析家威廉·多格曾經指出：公司是一個真正的弗蘭肯斯泰因式的（Frankenstein）怪物——一個人為制造的個體，它只對沒有靈魂的自我負責。*弗蘭肯斯泰因是瑪麗·沃斯通克拉夫特·雪萊1818年所著的《弗蘭肯斯泰因》中的一個生理學家自創的一個怪物，結果是生理學家自己被怪物所毀。現指脫離了創造者的控制并最終毀滅創造者的媒介或作品。參見：[美]戴維·C.科頓：《當公司統治世界》，廣東人民出版社2006年版，第278頁。美國學者戴維·C.科頓也在其著名的《當公司統治世界》一書中指出：公開交易的、有限責任的公司是一種病態的組織形式，它必然和君主政體一樣成為一種日趨消亡的制度。*參見戴維·C.科頓：《當公司統治世界》，廣東人民出版社2006年版，第10頁。日本學者奧村宏非常著名的《股份制向何處去：法人資本主義的命運》、《公司本位主義會崩潰嗎》等著作早已對股份公司進行了深刻的剖析和反省，明確指出：“現在，這種巨型股份公司不論是在美國、歐洲還是日本，都染上了一種‘不治之癥’，已經再也不能貫徹股份公司的原理了。”*[日]奧村宏：《股份制向何處去——法人資本主義的命運》，張承耀譯，中國計劃出版社1996年版，第200頁。“20世紀末期，首先在前蘇聯及東歐各國，大企業體制趨于崩潰。另外，在其他資本主義國家中，大企業體制已相繼陷入窮途末路，正在茍延殘喘。在美國，早在20世紀60年代后半期的大企業兼并浪潮中，就開始出現了大企業病的問題，窮途末路的癥狀隨處可見。從20世紀80年代到90年代，大企業的所謂企業重組、縮小規模成為一種流行的現象，大企業的解體日益加快。進而這種病狀也傳染到歐洲與日本，大企業病四處蔓延，到了非動大手術不可的地步。20世紀末，在整個世界中，大企業體制已走入死胡同，其解體也成為一個重大的課題。”*[日]奧村宏：《21世紀的企業形態》，王鍵譯，中國計劃出版社2002年版，第5頁。那么，為什么曾經紅極一時的公司制企業，特別是大型股份公司現如今卻走入了死胡同呢？本文僅以股份公司為例來闡釋公司制企業出現的問題及問題產生的原因。

（一）股份公司的先天頑疾

股份公司雖然在人類歷史上做出了偉大的貢獻，但其存在的先天不足確是無法回避的。

1、法人制度缺乏哲學上的合理性。股份公司與法人制度緊密相關，“以有限責任公司特別是股份有限公司為典型的法人形式,其股東承擔的是有限責任,這是法人最基本、最重要的形式。”*馬駿駒：《法人制度的基本理論和立法問題之探討》（中），載《法學評論》2004年第5期。自從1900年的《德國民法典》正式確立了法人制度，在現代社會，出于對經濟發展的考慮，將企業設定為幾乎與自然人等同的法人，而且由具有法人資格的企業自行承擔經營的不利后果，在這種情況下，投資者創設的就不僅僅是一個謀取利潤的工具了，而是一個以自己的名義享有權利承擔義務的人。理論上，對于賦予企業以法人資格的合理性、正當性是有不同觀點的，如：“市民社會中的法人，首先在于經濟上的合理性而非哲學上的合理性，如果想從哲學上為法人的存在尋找依據是徒勞的。” “對法人來說，法律承認之并對之規范，也許是法人存在的一種合理基礎。法人存在的合理性不能從自然理論中為其尋找依據，只能從經濟合理性上去尋求答案。”*李永軍：《民法上的人及其理性基礎》，載《法學研究》2005年第5期。“法人制度的出現純粹是經濟發展的需求導致法律技術進步的結果，是一種經濟生活的客觀現實與法律技術運用相結合的產物。”*尹田：《論自然人的法律人格與權利能力》，載《法制與社會發展》2002年第1期。“公司/法人是一個獨立的實體，人格完全是法律擬制的，因此，其靈魂不可能得到救贖”。*John Dewey, The Historic Background of Corporate Legal Personality , Yale Law Journal, Vol. 45, 1926, p. 665.所以，股份公司制度的重要基石——法人制度，其在合理性方面是存在困惑的。

2、有限責任正當性存在不足。與對法人制度合理性存在質疑一脈相承的是對有限責任合理性的懷疑。因為有限責任同樣是股份公司經典的不可置疑的特征。很難想象，如果沒有有限責任制度，今天的人類社會將會怎樣。美國學者巴特勒曾指出：“有限責任公司是當代最偉大的發明，就連蒸汽機和電的發明都不如它來得重要。”這也許是對有限責任制度的最高評價。無論如何我們都得承認，“有限責任能夠活到今天，的確是令我們獲益匪淺。”*[美]弗蘭克·伊斯特布魯克、丹尼爾·費希爾：《公司法的經濟結構》，張建偉、羅培新譯，北京大學出版社2005年版，第55頁。但是，有限責任從其產生之初直至今日，人們對它的正當性和合理性就一直懷疑不斷。1855年英國在有限責任法議案提交討論時，《法律時報》將該法案稱為：“無賴特許狀”，曼徹斯特商會也宣稱，該項法案毀滅性地破壞了我們合伙法律中由來已久的高度道德責任感。*參見Paul L.Davies:Gower's Principles of Modern Company Law, sixth edition, Stevens & Sons，1997, p.43～44.1885年《有限責任法》在獲得下議院“快速宣讀”通過之后，“遭到了上議院貴族們的強烈反對，他們很難理解政府為何如此匆忙而急切地提出該項議案”，“但迫于強大的輿論壓力”，“終究還是通過了這一議案”。*參見Farrar : Farrar' Company Law , Fourth Edition , Butterworths , 1998 , p .20～21.“有限責任是公司法的一個突出特征，甚或可以說是公司法最突出的特征。一般認為，合伙人對合伙債務要承擔個人責任，而股東卻不必對公司債務負責。……有限責任的這一性質似乎表明，它是專屬于投資者的、與我們強調的公司法的契約精神本質相違背的某種特權。”*[美]弗蘭克·伊斯特布魯克、丹尼爾·費希爾：《公司法的經濟結構》，張建偉、羅培新譯，北京大學出版社2005年版，第40頁。所以，股份公司藉以安身立命的有限責任制度是帶有原罪的，它是“既能使其在生意興隆時坐享其成，又能使其在經營失敗時逃之夭夭的靈丹妙藥。”*劉均海：《強化公司的社會責任——建立我國現代企業制度的一項重要內容》，載《商是法論集》（第2卷），法律出版社1997年版，第74頁。所以，學者們認為，對整個社會而言，鼓勵有限責任并無任何積極意義，因為它沒有化解投資風險，相反，它“允許人們以極小的風險進入貿易領域，卻坐擁獲利的無限可能”，這樣就是在鼓勵“一個墮落的完全不顧將來的投機體系。”*[加拿大]喬爾·巴肯：《公司——對利潤與權力的病態追求》，朱近野譯，世紀出版集團、上海人民出版社2008年版，第14頁。

3、委托代理成本居高不下。股份公司存在的致命內傷就是由于兩權分離而導致的委托代理成本居高不下。按照科斯的交易成本理論，企業的特點是以一套命令機制代替合同，它節省掉了企業內部的合同，但同時也因為命令鏈條的增加而增加了行政成本。如果企業內部行政成本大于或高出市場交易成本，企業就會失去存在的意義。在大型股份公司中，由于經營者以權威和指令代替市場完成資源的配置，這種具有專制色彩的管理體系，行政成本是相當高昂的。在股份公司中，所有權與經營權分離，作為代理人的管理層與作為委托人的股東之間由于信息不對稱、目標不一致或效用函數不一致等原因，導致代理人偏離委托人利益，背離委托人的目標。“近二十年來的實踐證明，公司實際上已經成了內部人在犧牲投資者和銀行債權人的基礎上發財致富的工具。……要解決代理人道德風險問題，這是沒有解的。因為，只要有代理人制度就會有道德風險，這是永恒的。其次，也沒有辦法取消代理制度，因為還找不到一種替代方案來取代目前這種以代理制為基礎的大公司治理結構。可以說，有大公司就有代理制。如果不能消滅大公司，人們就得永不停息地與代理制的這些弊端作斗爭。”*王衛國：《公司監管制度設計：既要“胡蘿卜”，也要“大棒”》， 載《法制日報》2002年11月14日。高昂的代理成本與大公司如同一對孿生兄弟，相伴而生。于是，有人提出：為何最近二十年來，非公司組織開始在商事活動這一廣闊舞臺上發揮越來越重要的作用? 切中要害的回答是，商事組織是在政治、技術、經濟發展等因素的共同作用下演進的。這些因素以及它們之間力量對比的變化使得諸多大企業認為，公司治理帶來的高成本付出的局面不應當再持續下去了。*參見Larry E． Ribstein: The Rise of the Uncorporation，Oxford University Press , 2009, p．234．

上述幾個問題是股份公司自身的制度性問題，是其先天的、內在的、自身無法克服的制度性缺陷，這些問題與股份公司相伴而生，只要股份公司制度不發生顛覆性變化，這些問題無解。

（二）股份公司的后天異化

股份公司不但存在著先天的制度缺陷，而且在發展過程中漸漸地偏離了其設計初衷，即功能異化，而且漸行漸遠。

1、大型股份公司創設的初衷是為了吸引分散的資本、籌集資金，但是，法人持股、法人相互持股，消解了股份公司的原始功能，股份公司變成了法人間進行資本游戲的場所。公司法人持股最早開始于美國，1888年新澤西州公司法第一次允許一家公司可以購買和持有另一家公司的股份，在此之前，美國一直禁止一家公司持有另一家公司的股份。20世紀50年代以后，西方國家出現了一種“股份持有法人化”的趨向，第二次世界大戰以后，以年金基金、保險公司等機構投資者為主體的機構法人，逐漸取代個人或家族股東而成為股份公司的主要持股者。日本學者奧村宏將這種現象稱為“法人資本主義”，提出：“在戰后的日本，財富向法人企業也就是公司集中，這些企業的代表者即經營者掌握著巨大的權力。我把日本的這種狀況概括為 “法人資本主義”，如果要用一些更容易讓人理解的名詞的話，那么也可以稱之為‘看不見資本家的資本主義’或者‘沒有資本家的資本主義’。”*[日]奧村宏：《股份制向何處去——法人資本主義的命運》，張承耀譯，中國計劃出版社1996年版，第5頁。

當今社會，法人持股、法人之間交叉持股已經成為主流和常態。據統計，美國在第二次世界大戰后初期，法人股東的持股比例僅為百分之十幾，20世紀70年代中期達到30%左右，80年代中期進一步升至40%，進入90年代以后發生歷史性轉折，首次超過個人股東持股比例；而在日本，1949年股份公司中個人持股比例為69%，1950年為61%，而法人持股比例卻不足40%，但經過40多年的發展，上述持股比例關系完全逆轉，個人持股比例逐步減少到24%，而法人股東的持股比例則增加到70%。*轉引自陳尚前：《西方機構法人股東的興起及啟示》，載《財經問題研究》1998年第3期。“通過法人持股，進一步法人之間相互持股是違背股份公司原理的。而且這對于股份公司最大的功能即籌集資金方面也帶來巨大的矛盾。在這里，股份公司金融的結構，甚至于股份公司本身存在的形式等都成了問題。”*[日]奧村宏：《股份制向何處去——法人資本主義的命運》，張承耀譯，中國計劃出版社1996年版，第112頁。

法人持股和法人相互持股最直接的不利后果是：第一，使公司資本虛增，股份公司喪失了募集資本的功能，資本變成了數字之間的游戲，公司資本“空洞化”；第二，使市場實際流通股數大為減少，降低了股票的平均周轉率。因為股份公司最初的設計是為了集中和吸引分散的中小資本，便捷的資本流動成為必要的條件，同時在股票市場上通過資本流動也能夠使資源得以重新配置，但是，法人持股出現后，股份流通的活躍程度大大降低。據統計，紐約證券交易所股票的平均周轉率約為55%，而大機構股東的股票周轉率僅為15%至20%，持股的平均年限已達2.5年，個別機構股東的股票周轉率更低，持股年限也更長。*參見何自力：《論美國法人資本所有制的崛起及其歷史地位》，載《南開學報》1997年第2期。第三，法人持股和相互持股加劇了“內部人控制”。 在法人持股的情況下，股權集中度高，股票流動性低，易于形成“內部人控制”。 經濟合作與發展組織（Organization for Economic Co-operation and Development ）在其“公司治理原則”中指出，“交叉持股可以被用來削弱非控股股東影響公司政策的能力”。*經濟合作與發展組織：《OECD 公司治理原則》（ 2004 版） ，第 30 頁，http: / /www．oecd. org / dataoecd /2 /35 /49200756. pdf.在法人相互持股的情況下，“法人股東在企業中的表決權往往由其指定代理人———經營者代為行使，雙方企業經營者出于對自身經濟利益的考慮，常常按照事先約定達成默契，互不干涉對方企業經營者的經營決策權，同時監事會為經營者所控制，造成企業內部監督機制職能的弱化，在一定程度上扭曲了公司治理結構，容易誘發嚴重的內部人控制問題，最終導致企業效率的降低。”*裴桂芬、趙翠：《日本與德國交叉持股模式的演變及其影響》，載《日本學刊》2012年第3期。

2、股東主權、資本多數決原則等這些與政治世界民主主義相適應的公司民主主義，迫于經理資本主義的淫威，在現代社會也已經漸行漸遠，股東大會已經成為空殼，美國很早以前就把股東大會稱為“沒有觀眾的演出”， 英國的《經濟學家》則把股東大會描繪成“鬧劇的年會（Annual General Farce）”。*The Eeonomist,12 March 1994.股東大會變成了一種沒有實質意義的冠冕堂皇的儀式。股東是公司的終極所有者，股東對公司不僅享有控制管理權，而且享有剩余財產的索取權，公司的一切權力理應屬于股東。但是，“大型上市公司等‘公眾公司’出現等經濟原因，迫使投資者退居幕后，推動經營者走向前臺唱起了主角。‘二十世紀是經營者的年代’，‘經營者資本主義’或者叫‘經營者專政’的局面出現了。最終促使形式開放的股份公司乃至上市公司走向實質自閉、利益內部循環的僵局。”*張力：《法人與公司制度融合風險的法律控制———兼論實現國家公司公益性的法人制度支持》，載《現代法學》2013年第2期。早期的公司屬于股東絕對主權主義形態，股東大會至高無上，決定公司一切重大事務。但是，“對于大多數股東來說親自出席股東會的成本會大大超過由此帶來的利益或由此而避免的損失。”*江平、方流芳：《新編公司法教程》，法律出版社1994年版，第 201頁。就股份有限公司而言，由于股東的決策權越來越少，因而，最多只能將它視為一種病態的社團法人。*參見[德]托馬斯·萊賽爾、呂迪格·法伊爾：《德國資合公司法》，高旭軍、單曉光等譯，法律出版社2005年版，第13頁。以我國為例，統計顯示，2000年度出席股東大會的股東或代理人平均為25人，代表股份占公司總股本比例平均值為59.86%，2001年分別為17人、57.72%，2002年分別是12人、55.96%。中小股東參加股東大會的比例僅占上市公司股份總數的8.77%至10.79%。換句話說，大部分社會公眾股股東放棄了參加股東大會行使表決權的權利。*參見姜小勇、汝婷婷：《以制度創新激活股東大會》，載《證券市場導報》2003年第11期。從而形成了所謂的股東大會的形骸化。

3、早期的股份公司大量吸收個人股東，個人股東以從公司分得紅利為目的，但如今，個人股東不斷減少，公司的主要持股人變為機構投資者，個人即便購買公司的股票也僅以二級市場的利潤作為其追求的目標，投資變成了投機，其身份和目的均已游離于公司之外，日本學者奧村宏對日本股份公司進行研究得出的結論是：“可以說，在日本幾乎沒有以股息為目的而進行投資的私人股東。在日本也沒有首先考慮‘股息’的經營者。”*[日]奧村宏：《法人資本主義》，李建國等譯，三聯書店1990年版，第52頁。股份公司所具有的最樸素的本質和追求在現代社會都已漸行漸遠，股份公司存在的經濟合理性摻雜了與經濟道德格格不入的諸多因素。

上述問題并非股份公司先天具有，而是在股份公司發展過程中逐漸形成的，但它卻與股份公司的先天頑疾一樣，不可避免地會動搖股份公司的根基。大型股份公司先天頑疾及后天異化以及其衍生的種種弊端，使人們對股份公司這種企業制度產生了懷疑甚至厭惡，同時，有限責任公司也由于其僵化的模式以及過多的制度約束而使投資者心生厭倦，人們開始轉向非公司企業。當然，非公司企業的興起絕非僅僅由于公司制度弊禍重重，公司制度的弊端是人們轉向非公司企業的重要原因，除此之外，知識經濟、金融創新等具有時代特征的環境要素對非公司企業的興起也起到了很大的作用。

三、對我國非公司制企業發展的啟示

在全球范圍內，非公司企業的興起已經是不爭的事實。非公司企業之所以在西方國家悄然興起，一方面是以股份公司為代表的公司制度本身具有一定的局限性或內在的硬傷，另一方面是全球經濟形式已經由大規模工業經濟過渡到知識經濟。與農業經濟、工業經濟相比，知識經濟具有以下幾個基本特征：以知識和信息為生產要素，以高新技術為支柱產業，以創新為原動力，具有可持續發展性和全球性。*參見羅玉中主編：《知識經濟與法律》，北京大學出版社2001年版，第58頁。在大規模工業經濟時代，相對于其他要素，資本是最為重要也是最為稀缺的生產要素，而股份公司是快速籌集資本的最佳方式，所以，公司制企業的主要功能與其所處的時代對企業制度的訴求具有高度的契合性，毫無疑問，公司制企業能夠滿足大規模工業經濟時代對企業的一切想象和要求。但是，人類社會發展到知識經濟時代，知識成為第一生產要素，資本變得并不那么重要了，正如美國未來學家阿爾文·托夫勒（Alvin Toffler）在其20世紀90年代初出版的《權力的轉移》一書中所指出的那樣，知識的權力正在代替財富的權力成為主宰世界的力量。*參見[美]阿爾文·托夫勒：《權力的轉移》，吳迎春、傅凌譯，中信出版社2006年版，第58頁。在這種情況下，以募集資本為其主要功能的公司制企業，其功能已經捉襟見肘，其所具有的得天獨厚的優勢已經被消解。

就我國而言，全球經濟一體化使我國也快速進入了知識經濟時代，從這個意義上講，我國企業制度的構造將會更加復雜。因為我國雖然與西方同步步入知識經濟時代，但是，工業化革命并沒有像西方國家那樣進行的那么徹底，公司制企業尚在改造和完善之中，在此情況下，非公司企業又異軍突起，如何正確處理公司制企業與非公司制企業的制度建構，是立法層面和理論層面必須認真研究的問題。

第一，馬克思曾經說過，“假若必須等待積累去使某些個別資本增長到能夠修建鐵路的程度，那么，恐怕直到今天世界上還沒有鐵路，但是，集中通過股份公司轉瞬之間就把這件事完成了”*《馬克思恩格斯全集》第23卷，第688頁。股份公司制度雖然已經并非人們想象的那么美好，但是，時至今日，它的功能仍然是其他商事組織無法替代的，它仍然是當今世界的主導性生產組織方式。對我國來講，由于我國市場經濟體制剛剛建立，經濟發展仍然處于初期階段，股份公司這種企業制度仍然大有可為，仍然應該是主導型生產組織方式，對于股份公司這種企業制度的培養和完善仍然是我國企業法律制度的發展方向。對我國來講，非公司企業的興起，并不意味著公司制企業的終結，僅僅是以公司為本位的企業制度時代讓位于公司制企業與非公司制企業共同發展的時代。

第二，借鑒西方國家股份公司上百年發展歷史所積累的經驗和教訓，在發展和培育股份公司這種企業制度的同時，有意識地進行均衡性的制度供給，對于股份公司，既要扶植和鼓勵，又要適當的限制和約束，避免制度被濫用甚至走向異化。股份公司功能的異化已經被西方國家公司法實踐所證明，我國股份公司在發展過程中不但出現了與西方國家共通的問題，如股東大會形骸化、個人股東對公司事務冷漠疏遠等，也暴露了一些本土特有的問題，如監事會形同虛設、獨立董事徒有其名等。長期以來，我國對公司制企業的制度供給更多關注的是對公司制度的鼓勵和扶植，2013年修改公司法取消法定資本最低限額就是最好的說明。但是，反觀西方國家，近年來，對股份公司大多采取了更為嚴格的約束，如2002年安然、世通丑聞發生之后，美國國會迅速通過了空前嚴厲的薩班斯法案，在本來已經很嚴格的公司治理措施之上又追加了一層緊箍咒，其他很多國家的政府或監管當局也緊隨美國之后采取了相應的措施。因此，西方國家在經歷了股份公司上百年的發展歷史以后，在享受股份公司帶來的經濟利益及社會利益的同時，也在加緊出臺各種措施警惕股份公司由于唯利是圖、肆意妄為而對整體經濟的浸淫。對我國來講，借鑒西方國家的經驗，立法層面在不斷拓寬公司自治空間之時，也應當對股份公司保持適當的警惕和必要的限制。

第三，在發展和完善公司制度的同時，應當積極培育和構建非公司企業制度。相對于公司制企業，我國非公司企業法律制度相對比較薄弱。長期以來，我國公司制企業發展速度遠遠超過非公司企業，依北京市工商局統計數據，2009年北京市工商局登記的公司制私營企業383,830戶，合伙企業3196戶，個人獨資企業44105戶。*參見北京市工商行政管理局北京市市場主體發展情況報告（2009年年報），http://www.hd315.gov.cn/zwgk/qwfb/qyfzqk/200808/t20080812_523705.htm.而國外近年來非公司企業的發展大有超過公司制企業的勢頭。以美國為例，依據美國公司管理者國際協會的統計，2006年特拉華州一般商事公司的數量為33449戶，同一時間，有限責任企業的數量為97508戶，有限責任合伙為114戶，有限合伙為9901戶，有限責任有限合伙為139戶。*參見[美]Daniel S.Kleinberger:Two Decades of “Alternative Entities” : Form Tax Rationalization through Alphabet soup to Contract as Deity, 載王保樹主編：《非公司企業法制的當代發展》，社會科學文獻出版社2009年版，第9頁。可見，特拉華州非公司企業的數量遠遠超過了公司制企業。其實，在美國，不僅公司法發展較好的特拉華州如此，其他很多州均是如此。通過前文對國外非公司制企業的介紹，不難發現非公司企業的出現主要是為了適應中小企業的需要，無論是美國的有限責任企業，還是日本的合同公司，都是適合中小企業的企業組織形式。在我國，典型的非公司企業只有合伙企業和個人獨資企業，類似于美國的有限責任企業、日本的合同公司等，在我國均不被法律所允許。與此同時，我國中小企業數量較多，但適合中小企業的企業組織形式卻極其有限，由于我國奉行企業形態法定主義，中小企業在企業形態方面沒有自主創新的空間，制約了中小企業的發展。所以，我國在發展公司制企業的同時，應當注重法律在非公司企業方面的制度供給，積極建立和健全非公司制企業法律制度，使我國企業組織形式能夠與西方企業組織形式保持同步發展。

總之，近年來非公司企業在西方國家已經成為一道亮麗的風景，這既是對以股份公司為代表的公司制企業的批判與反思，也是對知識經濟對企業組織形式所提出的新的要求的一種回應，公司制企業與非公司企業共同發展將成為21世紀企業組織形式的發展方向。這一點，早已被西方有識之士所認識：“如果要展望一下21世紀的話，我們需要的是取代股份公司的新型的企業形態。它應該是在股份公司的基礎上進一步發展起來的東西，最重要的是不會再以大企業為前提了，他們應該是取代大型股份公司的、規模較小的企業。”*奧村宏：《股份制向何處去——法人資本主義的命運》，張承耀譯，中國計劃出版社1996年版，第196頁。認清這一點，對于改革開放以后一直偏好于公司制企業的我國，具有極大的警示意義。

[責任編輯：王德福]

Subject:Why Unincorporated Enterprises Are Rising ——The View of Corporations and Related Laws

Author & unit:WANG Yan（Law School,Heilongjiang University,Harbin Heilongjiang 150080,China）

In recent years, unincorporated enterprises have made great progress in western countries. Not only the limited liability company in the US, but also the limited liability partnership in the UK, are both popular due to their characteristics of unincorporation. We could look into the essence of incorporated enterprises further by studying their innovating and blooming. We could also get a better understanding of the value of unincorporated enterprises by analyzing the essence of incorporated enterprises.

unincorporated enterprise; shares limited liability company; limited liability company

2015-01-10

本文為作者主持的教育部規劃基金項目《企業形態當代發展的哲學思辨及我國制度創新方向》（10YJA820106）的階段性研究成果。

王妍（1964-），女，黑龍江肇州人，法學博士，黑龍江大學法學院教授，博士生導師，研究方向：企業法與公司法。

D922.291.91

A

1009-8003（2015）03-0054-08