職務侵占罪行為客體限制解釋研究

徐歌旋

(南京師范大學 法學院，江蘇 南京 210023)

職務侵占罪行為客體限制解釋研究

徐歌旋

(南京師范大學 法學院，江蘇 南京 210023)

理論界與實務界均認為，職務侵占罪既包括利用職務上的便利私吞自己保管的本單位財物，又包括利用職務上的便利竊取、騙取本單位財物，但是這種觀點難以做到罪刑相適應，也不利于保護法益。應當對“本單位財物”進行限制解釋，將其限制為個人管理、占有的財物，對于利用職務上的便利竊取、騙取本單位財物的，應以盜竊罪或詐騙罪論處，如此方才符合罪刑相適應原則，也能使刑法條文相協調。

職務侵占罪；罪刑相適應；限制解釋

一、司法解釋的弊端及對罪名的誤解

《刑法》第271條第2款規定：“國有公司、企業或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員有前款行為的，依照本法第382條、第383條的規定定罪處罰。”而法條明文規定，《刑法》第382條貪污罪的客觀行為是利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物。1995年通過的《全國人民代表大會常務委員會關于懲治違反公司法的犯罪的決定》第10條指出：“公司和其他企業的董事、監事、職工利用職務或者工作上的便利，侵占本公司、企業財產，數額較大的，構成侵占罪。”同年，最高人民法院發布了《關于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《司法解釋》)，將其中的“侵占”解釋為：“行為人以侵吞、盜竊、騙取或者以其他手段非法占有本公司、企業財物的行為”。因此，通說認為，職務侵占罪的實行行為，也是指利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他方法非法占有本單位財物的行為。[1]有學者認識到通說及司法解釋的不妥，進而指出：“《刑法》第271條規定的行為，實際上就是公司、企業、單位人員的貪污行為，而不只是侵占行為，因而將本罪概括為公司、企業、單位人員貪污罪，更為合適。”[2](P907)雖然根據法條的規定，《刑法》第271條的實行行為包括利用職務上的便利非法占有本單位財物的一切行為，但是職務侵占罪的罪名會讓人產生誤解，故應當修改刑法條文的罪名。筆者認為，上述兩種觀點均存在不足之處。

第一，現行《司法解釋》不符合罪刑相適應原則。在司法實務中，侵占罪、職務侵占罪①為了將職務侵占罪的三種行為相區別，如無特別說明，本文中職務侵占罪僅指最狹義的職務侵占行為，即將自己保管的本單位財物非法占為己有，以盜竊、詐騙手段非法取得本單位財物的行為分別稱之為盜竊侵占罪和詐騙侵占罪。、公務侵占罪(即貪污罪)中均會出現的情況是，“將代為保管的財物非法占為己有”，即最狹義的侵占行為，在此種情況下，將三種罪名的法條進行對比，最能體現此種觀點的不妥之處。舉例來說，假設都在數額巨大的情況下，根據法條規定，侵占罪處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金；職務侵占罪處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產；而貪污罪情節特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產。立法者認為對貪污罪的處罰重于職務侵占罪，對職務侵占罪的處罰又要重于普通侵占罪，由此可得，對公司、企業員工的懲罰應當重于普通民眾，不言自明的是，這種加重處罰的根據是來源于公司、企業人員的特殊身份。我國臺灣地區《刑法》規定了四種侵占類犯罪，即侵占脫離持有之物罪、普通侵占罪(即委托物侵占罪)、業務侵占罪以及公務或公益侵占罪。通說認為，他人財物的持有者是一種違法身份，業務持有者是一種兼具違法與責任的身份，公務持有者除兼具違法與責任身份外，相對于業務持有者而言，還是一種雙重的責任身份。可知業務持有者的有責性重于普通持有者。但《司法解釋》將竊取、騙取本單位財物的行為也解釋為職務侵占罪，會導致罪刑不相適應。如A、B、C分別為普通人、公司職員、國家工作人員，同樣騙取了數額特別巨大的金額，將分別被判處詐騙罪、職務侵占罪與貪污罪，便會出現A可判處無期徒刑，B只能判處有期徒刑，C可判處死刑的情形，此時就會出現B的有責程度更高而判處刑罰更輕的情況，這與前述代為保管財物的情形自相矛盾，也有違立法者對身份犯罪加重處罰的初衷。

第二，將盜竊侵占罪認定為職務侵占罪，不利于保護法益。盜竊罪和盜竊侵占罪都侵犯了公私財產所有權，就其法益侵害程度而言，盜竊侵占罪的程度更甚，因為它還侵犯了單位對職工的信任。因此，從保護法益的角度來看，盜竊侵占罪的刑罰應該重于盜竊罪。需要注意的是，立法者認為侵占罪的法定刑低于盜竊罪，是有其原因的：首先，從違法性來看，盜竊罪屬于奪取罪，即將他人占有的財物轉移為自己占有，故不僅侵犯了所有權，而且轉移了占有權，但是侵占罪的行為對象是自己占有的他人之物，無須轉移占有，在如今占有權與所有權分離并不罕見的情況下，對物的利用更多體現于占有之上，租車、租房等現象屢見不鮮，故侵害所有權在許多情況下并不會妨礙他人對物的利用，真正侵害他人使用權利的是侵害了對物的占有權，侵占罪并未妨礙他人對物的利用，因而其違法性得以減輕。其次，如前所述，財物既然處于行為人可以自由處分的狀態，無須通過排除他人的占有而取得，故對行為人更加具有誘惑力，因而其期待可能性與非難可能性亦得以減輕。最后，盜竊罪的發案率遠遠高于侵占罪，出于一般預防的必要，立法者對盜竊罪規定的法定刑亦遠重于侵占罪。由此可見，盜竊罪與詐騙罪的社會危害性和法益侵害性更甚于侵占罪，故盜竊侵占罪的違法性、有責性、預防必要性并不輕于盜竊罪，并沒有從輕處罰的理由，以此手段取得單位財物的行為更應當嚴懲。有學者可能會提出質疑，為何只對職務侵占罪進行限制解釋，而不對貪污犯罪的手段進行限制？筆者認為，由我國《刑法》第264條盜竊罪、第266條詐騙罪、第270條侵占罪的法定最高刑可以得出，立法者認為竊取、騙取的行為更應當處以重刑，而且《刑法》規定以侵占手段貪污公共財物，數額特別巨大之時可以判處死刑，根據“舉輕以明重”的原理，危害程度更大、有責性更重的竊取和騙取手段更應當處以死刑，倘若對貪污罪亦進行限制解釋，則使用竊取、騙取的貪污行為只能判處無期徒刑，勢必導致嚴重的罪刑不相適應，既造成刑法條文的自相矛盾，也與我國立法目的不符，因此，無需對其進行限制解釋。

第三，職務侵占罪并不屬于封閉的特權條款，無須對其從輕處罰。封閉的特殊條款是特別法與一般法的一種特殊形式。《德國刑法》第211條規定了謀殺罪，第212條規定了故意殺人罪，第216條規定了得承諾殺人罪。其中，第212條是普通法條，第211條與第216條是特別法條，由于得承諾殺人具有減輕理由，所以，即使得承諾殺人的行為完全符合故意殺人罪的構成要件，也不得認定為故意殺人罪，只能認定為得承諾殺人罪。第216條便是封閉的特權條款。[3]這類特別條款只限于在一種特殊犯罪形態的違法性或者有責性少于該種犯罪普通形態的情形時才可以適用，也就是說，符合這種特權條款時，只能適用該特權條款，否則就會出現對行為人極為不利的判決。

第四，現行《司法解釋》有違刑法體系中普通法條和特別法條的一般規律。通說認為，《刑法》第271條職務侵占罪是特別法條，第270條侵占罪是普通法條，而特別法條的適用是以完全符合普通法條為前提的，特別罪名的構成要件完全包容于普通罪名之中。[4]換言之，特別法條不僅完全包含普通法條的要素，且是通過構成要件的增加，如主體身份(貪污罪與職務侵占罪)、犯罪目的(傳播淫穢物品罪與傳播淫穢物品牟利罪)、犯罪手段(詐騙罪與合同詐騙罪)等來加強對特殊法益的保護。故特別法條是通過特別構成要件的增加或者概念要素的特殊化縮小犯罪構成要件。如果說普通法條是大圓，則特別法條就是大圓中的小圓，其范圍必然在大圓之內。正因為如此，臺灣學者陳志輝指出：特別法條的構成要件是較狹義的“種”，普通法條的構成要件是較廣義的“屬”；前者是下位概念，后者是上位概念。故特別法條的構成要件的實現，必然包含普通法條構成要件的實現。[5](P43)換言之，特別法條的適用應當以完全符合普通法條為前提。而《司法解釋》將第271條職務侵占罪中的“侵占”解釋為：“以侵吞、盜竊、騙取或者以其他手段非法占有本公司、企業財物的行為”，將不屬于本人已經占有的公司、企業的財物均認定為侵占行為的對象，又將盜竊、詐騙所有公司財物的行為均認定為侵占行為，無論是其行為對象，還是其行為手段，均明顯超出了侵占罪所規定的“代為保管的他人財物、他人的遺忘物或者埋藏物”及純粹的侵占行為，不符合普通法條與特別法條的一般規律。

二、對行為客體的限制解釋

出于罪刑相適應和法條間協調性的審查與考量，筆者認為，應將職務侵占罪中的“本單位財物”限制解釋為“基于職務或業務所占有的財物”。對職務侵占罪采取此種限制性的解釋方式有其內在機理和明顯優勢。

首先，限制解釋可以使職務侵占罪與盜竊罪、詐騙罪量刑嚴重不均衡的問題得到解決，有利于維護法條之間的協調性。法諺有云：“使法律之間相協調是最好的解釋方法。”在限制解釋視角下，利用職務上的便利，盜竊、詐騙本單位財物的行為應當以盜竊罪、詐騙罪處罰；此時，倘若單位人員竊取、騙取的公司財物數額巨大，便完全有可能被判處無期徒刑，與普通人犯罪的法定最高刑相同，不會出現具有身份的單位人員在有責性加重的情況下，卻被判處比普通人員更輕刑罰的荒謬現象，具有更好地保護法益的作用，也讓侵占罪、盜竊(詐騙罪)與貪污罪之間的法定刑更加協調。

其次，限制解釋符合通說中特殊法與一般法的關系。有學者認為，盜竊罪是指以非法占有為目的，竊取他人占有的數額較大的財物的行為。[2](P873)故以竊取的方法侵占公司財物的行為，完全符合盜竊罪的犯罪構成。兩個罪名之間并不是非此即彼的排斥關系，而是一種包容關系，即盜竊罪包含了以竊取方法侵占公司財物的行為，法律之所以將其分別規定，只是為了加重處罰利用職務身份侵占其已占有的公司財物之行為，當此種規定無法做到罪刑相適應時，完全可以根據法條競合從一重處斷，故將此種行為以盜竊罪論處并不違反罪刑法定原則。如果按照想象競合的處理方式，在以竊取的方法侵占公司財物時，可以認定為盜竊罪；但是以詐騙行為取得公司財物時，卻只能認定為職務侵占罪，這必然又不符合罪刑相適應原則，也有違刑法條文間的協調性。只有將處于自己占有下的財物據為己有，才屬于職務侵占罪，其他行為分別以盜竊罪、詐騙罪定罪處罰，符合一般法與特別法的關系。

再次，有學者指出：這種解釋結論本身或許是可取的，但與包括利用職務上的便利竊取、騙取公共財物的貪污罪不協調。[2](P907)筆者認為，立法者之所以將竊取、騙取也規定在貪污罪之內，是因為貪污罪不但侵犯了公私財物的所有權，而且侵犯了國家工作人員職務的廉潔性，《刑法》將其單列為一章，說明了其侵害的法益不只財產一種，其法定刑的嚴厲程度也證明其社會危害性遠甚于財產犯罪。既然連侵吞這種期待可能性最小、非難程度最低的行為在情節特別嚴重時都可以被判處死刑，何況是社會危害性和非難程度更甚的竊取與欺騙行為？故筆者以為，將竊取與詐騙行為納入貪污罪的條文，屬于一種法律擬制，即將原本不符合某種規定的行為也按照該規定處理。[6]法律擬制雖然是將兩種不同的行為賦予相同的法律后果，但之所以能夠做出擬制規定，是因為這兩種行為在法益侵害上沒有明顯區別，或者說二者對法益的侵害程度大體相同。[7]換言之，刑法之所以設置法律擬制，主要是基于兩方面的理由：形式上的理由是基于法律經濟性的考慮，避免重復；實質上的理由是基于兩種行為對法益侵害的相同性或相似性。[8](P642)竊取、騙取原本分別屬于盜竊罪、詐騙罪的范疇，而立法者為了保證罪刑相適應，基于“舉輕以明重”的基本原理，將其納入貪污罪的范疇，這是《刑法》條文的明文規定，我們應當尊重。但在第271條職務侵占罪中，立法者并未規定竊取、騙取的行為，我們應當在符合構成要件的條件下使用最能夠體現罪刑相適應原則的罪名。退一步而言，如此解釋可能確實影響了刑法的協調性，但是，法律的第一要義乃是公正，如果為了追求法律條文間的協調性而忽略了立法的目的，則有舍本逐末之嫌。換言之，任何法律均有其目的，解釋法律不僅不能偏離其立法旨趣，且應以貫徹、實現其立法旨趣為主要目標。而立法旨趣乃系個別規定或多數規定所欲實現的基本價值判斷，個別規定的立法旨趣較為具體，而多數規定所整合的全體立法旨趣則較為抽象。個別立法旨趣為實現全體立法旨趣之手段，而形成一完整之規范目的。[9](P121～122)筆者認為，正義就是制定法的立法旨趣，是立法者的終極目標；與真善美一樣，正義是絕對價值，以其自身為基礎，而不是來源于更高的價值。一個規范，如果違反了正義理念，它就是“制定法上的不法”；一個規范，如果不以實現正義為目的，它就“并非法律”。因此，“即使名稱是法，但如果其中缺少正義理念，它就沒有作為法的價值，而是單純的暴力。”[10](P72)所以，與法律條文間的協調性相比，正義顯然更為重要。

最后，限制解釋并不違反罪刑法定原則。將利用職務便利盜竊公司財物的行為認定為盜竊罪而非職務侵占罪，一方面，就“罪”的法定而言，在法律明文規定為盜竊罪的場合，行為原本構成犯罪，只是適用哪一法條的問題。換言之，此時適用盜竊罪還是職務侵占罪，并“不是構成要件符合性判斷的問題，而是犯罪成立后的刑罰法規(法條)的適用問題”[11](P524)，故而并不違反“罪”的法定。另一方面，就“刑”的法定而言，既然認為此類行為成立盜竊罪，就應當在盜竊罪的范圍內定罪量刑，不違反“刑”之法定。

三、結語

誠然，“法律必須被信仰，否則，它將形同虛設。”[12](P1)法律不是被嘲笑的對象，而是法學研究的對象；法律不應受裁判，而應是裁判的準則。應當想到法律的規定都是合理的，不應推定法律中有不衡平的規定。[13](P3)因為如果法律被隨便批評，那么，法條將如同一紙空文，人們在日常生活中經常會想：這個法律是不合理的，那個法律是惡法，對法律缺乏敬畏，法律作為人們日常生活制約的目的也會落空，反而成為人們違反規則的理由；如果法律頻繁地被修改，那么也就無法作為人們日常生活的行為準則，會損害國民的預測可能性。富勒曾經指出：法律的穩定是法律內在道德的要求，朝令夕改將導致人們無法遵守法律，這是對法律嚴肅性和權威性的破壞。法律作為一種行為準則，是人們實施某種行為的模版。頻繁地修改規則，致使人們無法根據這些規則來調整自己的行為，會讓人們感到無所適從。如果有太多不一致而層出不窮的法律，那么，實際上相當于沒有規則。[14](P81～82)因此，筆者并不贊成修改罪名。

但是，司法解釋并非法律，而是兩高(最高人民法院、最高人民檢察院)對法律條文做出的有權解釋，誠然，如今實務界對司法解釋的態度可謂是頂禮膜拜，“司法實踐中好像沒有了司法解釋，我們的法官就會寸步難行，司法解釋儼然替代了刑法典本身而成為法官裁判定案的主要依據”[15]。在實務界，我們能夠很明顯地感受到司法解釋在實踐中的權威，司法人員對司法解釋一味盲從，視之如圣經。但是，在筆者看來，上述做法缺乏理性考量。在思考具體罪名的司法解釋方法的同時，我們應該對司法解釋的路徑依賴問題進行反思，這樣才能更好地對立法進行有效闡釋，最大限度地實現法律正義。筆者始終認為，司法解釋是有權解釋的原因，僅僅是因為它的解釋主體是最高司法機關，而不是因為其解釋都是正確的。美國大法官杰克遜曾說:“我們不是因為沒有錯誤而成為終極權威，而是因為終極權威而沒有錯誤。”[16](P9)盲目服從司法解釋，會讓我們的法律無路可走，很容易造成冤假錯案。“任何一種解釋如果試圖用最終的、權威性的解釋取代基本文本的開放性，都會過早地吞噬文本的生命。”[17](P555)

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責任編輯 葉利榮 E-mail:yelirong@126.com

2015-01-22

中國法學會2014年度部級法學研究課題(CLS(2014D039))

徐歌旋(1991—)，女，江蘇徐州人，碩士研究生。

D924.11

A

1673-1395 (2015)04-0044-04