FTA知識產權國際保護體制探析※

梅術文

一、問題的提出

自1994年 《與貿易有關的知識產權協定》（TRIPs）簽署以來，國際知識產權保護以世界知識產權組織（WIPO）體制和世界貿易組織（WTO）體制為主體。進入后TRIPs時代，知識產權國際保護體制該向何處發展，引起學者的廣泛關注。

知識產權國際保護體制是確立知識產權國際保護標準、保護途徑、保護手段以及推出相應法律淵源和倡議的國際性機構、論壇和場所。運用體制思維分析國際知識產權問題，本質上是實踐論和方法論上的重大創新。Michael P Ryan將知識產權國際保護體制區分為“功能特定”和“議題掛鉤”兩種。功能特定的知識產權國際保護體制，以世界知識產權組織為主要表現形式，它旨在專門解決知識產權國際保護中的各種問題。議題掛鉤的知識產權國際保護體制，則以世界貿易組織為動力源泉，它是將知識產權問題與國際貿易掛鉤探討的重要場合。人類歷史上經歷的第一次知識產權國際保護體制的轉換，是從WIPO體制轉向WTO體制。然而，在后TRIPs時代，知識產權國際保護體制轉向需求依然強烈。它正在朝著兩個不同的方向發展。第一個方向是國際軟法體制的方向。國際軟法體制是以相關國際組織或國際論壇為主導，發表關于知識產權保護問題的申明和宣言，以表達對知識產權問題的關切。Laurence R Helfler教授認為，TRIPs生效以來，世界衛生組織、世界糧農組織、食品和農業基因資源的當事方和生物多樣性公約當事方的國際會議均將知識產權問題納入觀察和規制的視野，這是發展中國家進行體制轉換的結果。另外一個方向，則是多種途徑強化議題掛鉤體制。以美國為代表的發達國家強化在國際貿易和國際區域、雙邊談判中的知識產權話語權，建構知識產權的更高保護標準。其中，自由貿易協定（FTA）、《反假冒貿易協定》（ACTA）和《跨太平洋戰略經濟伙伴協定》（TPP）是其代表。但是，ACTA和TPP引發巨大爭議，能否發揮切實的作用，實在有待進一步觀察。因此，在議題掛鉤體制中，最應該關注的反而是已經悄然成型的FTA知識產權國際保護體制（以下簡稱FTA體制）。

FTA體制是知識產權議題掛鉤體制的新近發展，彰顯出知識產權國際保護體制正在從多邊體制擴展到雙邊體制。在FTA體制的形成和發展中，發達國家仍是主導力量，也為包括中國在內的不少發展中國家所接受。與傳統體制相比較，這種新體制的參與方數量更少，利益指向更為具體。雖然看起來各自獨立，但是連在一起卻形成巨大的制度力量。

二、FTA知識產權國際保護體制的成型

FTA知識產權國際保護體制是以自由貿易協定（FTA）規范知識產權國際保護標準，宣示締約方知識產權保護義務的運行體制。1992年8月12日，美國、加拿大及墨西哥三國簽署的北美自由貿易協議（North American Free Trade Agreement，NAFTA） 中出現系列知識產權條款，締約國承諾在國民待遇基礎上適當和有效地保護知識產權，并保證在國內和北美地區有效地落實這些權利。隨著FTA全球戰略和新知識產權價值觀的推行，美國與大多數國家締結的FTA中均包括知識產權章節。由于在FTA中規定知識產權問題，體現締約國的意思自治，有效消解多邊貿易談判中存在的各種困境，因此，FTA體制逐漸被國際社會所效仿。例如，東盟、韓國、巴西等國家和地區簽署的FTA中亦大量涵蓋知識產權，《中國秘魯自由貿易協定》（2009年）亦有關于知識產權的規定。一種新的知識產權國際保護體制開始成型。

比較FTA體制與其他知識產權國際保護體制，它具有以下特征：（1）典型的雙邊體制。自由貿易協定是兩國或多國間具有法律約束力的契約，目的在于促進經濟一體化，其目標之一是消除貿易壁壘，允許產品與服務在國家間自由流動。一般而言，FTA不是多邊語境下的貿易協定，它限定于雙邊主體，至多也是在區域架構下的多國參與。因此，FTA體制本質上是雙邊體制，從而區別于WIPO和WTO的多邊體制。（2）議題掛鉤的保護體制。FTA體制是以貿易協定為基礎而進行的體制設計，它不是專門進行區域知識產權一體化，也不是雙邊之間專門就知識產權問題進行的約定。因此，該種體制區別于功能特定的知識產權國際保護體制。（3）協商推進的保護體制。FTA體制是締約方意思表示一致的結果，不受制于各種多數決定的影響。選擇與哪一國家談判，是否有必要在其中增加知識產權條款，增加何種知識產權條款，是宣示性的還是TRIPs遞增型的條款，完全取決于當事國的自由選擇。因此，這種保護體制更容易實現形式上的公平。（4）以點帶面的保護體制。FTA的雙邊性決定了由此而形成的知識產權條款并不具有國際影響力。但是借助于該體制仍然可以推高國際保護標準。因為它可以借助于“各個擊破”的謀略，在不同的“點帶”形成事實上的高標準。當這些點逐漸形成面的時候，相應的國際標準也就在事實上被國際社會所接受。

FTA體制的出現，是美國推行價值觀和拓展知識產權保護的手段，是發達國家 “體制轉向”（regime shifting）和“場所轉移”（forum shifting）策略的體現。美國之所以要通過雙邊貿易體制推行知識產權保護標準，是因為WTO體制雖然幫助美國在全球范圍強化知識產權保護，但是多邊貿易談判舉步維艱，嚴重妨礙了知識產權國際新標準的推行。知識產權多邊談判中發展中國家具有更多的共同利益，容易 “抱團”抗衡，制約了美國等發達國家妄圖單方面擴充自身利益的企圖。TRIPs的法典化形式，也制約了法律的修改和完善。TRIPs是作為一個整體出現的，體現了各方利益的均衡，如果單方面調整某一項條款，雖然這一調整本身具有正當性，但是可能會打破其他條款設計的平衡性。因此，意圖修改TRIPs來完善知識產權國際保護標準，就相當于重新起草一份新的協定，這幾乎不可能。鑒于此，美國必須謀劃新的體制，而FTA就是其中的重要選項。

值得注意的是，廣大發展中國家在面對美國倡導的FTA體制時，一直保持著警惕之心。一些學者認為，由FTA提出的超出TRIPs的條款是對發展中國家的威脅。我國有學者認為，發展中國家應當通過多邊協議來設定知識產權保護標準，而不是通過地區性和雙邊協議。具體來說，FTA體制可能帶來的危害有：其一，它限制了發展中國家利用TRIPs彈性條款的權利。在FTA中，彈性條款中的原則性條款被具體化，模糊性條款被精確化，平衡性條款被義務化，選擇性條款被規范化，從而壓縮了發展中成員方依TRIPs享有的自主立法空間。其二，它縮短了TRIPs的過渡期，影響到WIPO和WTO等多邊知識產權保護體制發揮正常作用。過多借助于FTA體制，將會使后TRIPs時代有利于發展中國家的國際知識產權制度變革更加困難，并可能導致已經取得的變革成果成為“空頭支票”。其三，它迫使發展中國家接受更高的知識產權保護標準。高標準的知識產權保護為發達國家通過技術專利化、專利標準化等方式濫用知識產權、設置技術壁壘提供了便利，從而損害國際貿易的自由化。

然而也應該看到，FTA體制并非完全不利于發展中國家，否則這種體制設計不會馬上得到這么多發展中國家的響應。考察FTA體制對發展中國家的影響，可以看到其正面性。事實上，FTA體制具有以下的積極意義：（1）進一步推動雙邊貿易和投資。將知識產權保護作為貿易和投資的先置條件，是TRIPs的重大成果。通過保護知識產權增加雙邊貿易和投資，也是廣大發展中國家的內在需求。就此而言，多邊國際貿易談判中止所帶來的不利影響，也同樣會波及到發展中國家。（2）FTA體制建立在雙方共同利益和合作歷史基礎上，因此更容易達成一致并被有效執行。在多邊體制受阻之時，雙邊體制無疑是可替代的重要選項。即便是發展中國家和發達國家之間的FTA，也會在共同利益的基礎上達成妥協，從而推動新的合作協定的生成。（3）FTA體制沒有現成的文本限制，在議題的選擇上更為自由，因此也更容易達成一致的意向。通過FTA規范知識產權國際標準，無疑為相互關注的知識產權問題提供了持續合作參與的基礎。從這個意義上講，FTA體制也可以朝著有利于發展中國家的樣態演進。

因此，發展中國家可以運用“聯系權力”，在給定的制度結構內尋求最大利益。發展中國家在FTA中就知識產權問題“發聲”，還有利于在未來知識產權國際秩序建構上發揮主導能動作用進行“議程奠基”。首先，FTA體制中，發展中國家可以在知識產權問題上與發達國家進行制度置換。發達國家在知識產權規則的興奮點、關注點以及基本立場上并不完全相同，利用與不同國家、地區的FTA，顯然能夠促成發展中國家在地理標志、傳統知識等方面的政策需求轉化為FTA體制中的法律規則。其次，FTA體制中，發展中國家可以利用知識產權問題獲取其他貿易利益。FTA體制是與貿易掛鉤的知識產權國際保護體制，知識產權條款是與其他貿易談判共生共存。為取得對發展中國家市場、投資的優惠，部分發達國家也愿意在權衡利弊后支持發展中國家有關知識產權保護的建議和主張。一旦它們成為FTA的正式內容，有益于為未來進行多邊知識產權磋商樹立樣本和標桿。最后，FTA體制有助于在發展中國家內部形成新的知識產權合作框架。“南南合作”的新變化之一就是區域性合作的強化。發展中國家可以通過FTA制定屬于自己的“游戲規則”，為未來全球化發展“定制”。實際上，發展中國家希望在多邊場合一起發力實現國際知識產權制度的徹底變革，無論是理論上還是實踐中都是不可行的。借助于FTA，反而可以形成有效合作。

三、FTA知識產權國際保護的制度發展與體制效應

FTA中的知識產權條款，主要包括兩種立法模式：第一種模式是“遞增模式”。在FTA中提出超出TRIPs標準的法律規則為特征，因此學者將其稱為TRIPs－plus條款。以美國為代表的發達國家在談判協商簽署FTA時，明確要求增設更強的知識產權保護標準，以推動自由貿易的發展。例如“韓美自由貿易協定”、《東盟與澳大利亞和新西蘭自由貿易協定》（AANZFTA）等FTA中的知識產權條款都已經超越TRIPs的標準。第二種模式是“宣示模式”。在該模式之下，知識產權的保護期、臨時復制保護等方面，都沒有提出超越TRIPs的標準。

在具體的內容方面，FTA知識產權條款主要有以下內容：（1）延長著作權保護期限。美國與其他國家簽署的自由貿易協定中對著作權的保護期都比TRIPs增加20年。規定著作權保護期限不得少于作者生前加死后70年，或至少是首次發表后的70年。（2）強化網絡環境下的知識產權保護。明確將著作權控制的行為擴展到臨時復制。明確督促締約方為技術措施和權利管理電子信息提供版權保護。專門確立了網絡服務提供者的法律責任條款，同時設定若干“避風港”，保護網絡服務提供者的利益。（3）專門規定藥品的專利保護。提高了藥品專利的保護標準，建立了專利鏈接制度和數據獨占保護制度。通過專利鏈接制度，將專利制度與是否批準藥品上市聯系起來。在沒有獲得專利持有人同意的情況下，政府應阻止藥品生產的競爭者銷售沒有專利的產品。通過藥品的試驗數據保護制度，對未披露的數據提供了更大范圍和更高水平的保護。例如，《美國約旦自由貿易協定》擴大了資料庫的保護范圍，明確規定藥品試驗數據是專有的而應得到保護，一旦企業因申請專利提交了原始試驗數據后，該企業可獲得5年期獨占性的藥品生產權。在該獨占期限內，即使其他競爭者提供類似的新試驗數據，也不得生產藥品。同時，數據獨占期限獨立于專利權，不論該藥品在該國是否獲得專利權，都要受到保護。政府只能以緊急情況、反壟斷的救濟、出于公共需要的非商業性理由，發行強制許可證。此外，被許可方必須提高補償標準，限制專有技術的轉讓。允許專利的持有人通過合同或者其他方式阻止對同類藥品的平行進口。如果一國藥品管理機關在審查注冊申請時，或者專利局在評估是否授予專利時有“不合理”的延誤，政府要延長專利期限來補償醫藥公司。（4）加強商標保護。為非可視標志提供商標保護，成為FTA中的重要內容，也超出了TRIPs所確立的最低標準。要求締約方提供對馳名商標的反淡化保護，禁止以商業目的使用與馳名商標相同或類似的標識符號。在商標的管理方面，規定締約方不應要求商標許可證的強制登記備案。規定地理標志的特殊保護。（5）強化知識產權執法措施。明確生產盜版產品公司所應承擔的法律責任，加強邊境執法，締約方相互承諾設法杜絕通過港口和自由貿易區運送盜版產品的行為。加大刑事保護力度，加大實施刑事處罰的手段來遏制盜版侵權行為，只要是出于商業目的或經濟利益而故意侵犯知識產權的，就應該被追究刑事責任。（6）探索遺傳資源、傳統知識和民間文藝的法律保護。

FTA體制的上述內容，會產生出相應的溢出效應、引領效應、關聯效應和競爭效應。

1.溢出效應。FTA體制會對沒有參加FTA的國家產生溢出效果。一體化大市場給締約國帶來了無窮的收益，進而激發其他國家加入或締結貿易協定的動力。這種“多米諾”效應表明，FTA體制的出現提升了自由貿易協定對非成員的價值。此外，知識產權、貿易和投資議題相互連結，效果相互關聯。FTA知識產權體制還會對貿易問題、投資問題產生溢出效應，迫使其他國家不得不審視知識產權保護對貿易、投資的影響，進而在國內法中做出相應的制度設計。所以即使對于那些沒有締結FTA，或者反對FTA體制的國家而言，FTA體制依然會產生影響。

2.引領效應。在具體內容上，FTA體制下有關網絡著作權保護、延長知識產權期限、強化邊境措施和透明度的規定，體現了未來知識產權國際制度建設的方向。這種引領作用還突出地表現在將WIPO中的一些最新制度成果通過FTA確立下來，不僅繞開了TRIPs，而且會在貿易掛鉤的知識產權保護體制中產生引領效應，迫使其他需要簽訂FTA的國家遵循既有先例，達到引領國際知識產權制度設計的目的。例如，《美國新加坡自由貿易協定》的簽訂大大提高新加坡的知識產權保護整體水平，并對東盟其他國家產生了引領效應。隨后締結的《美國泰國自由貿易協定》也只得規定這些內容，這是美國高標準知識產權保護制度在東盟國家的又一次延伸。

3.關聯效應。FTA體制與多邊知識產權國際體制和國際軟法體制相互聯接，共同編織起來一個錯綜復雜的綜合網絡。FTA將加入、批準、實施WIPO現有的和未來的某些知識產權公約或者軟法規范相互掛鉤。與美國簽訂的FTA中，一般要求締約方承擔最低限度的義務，使某些國際知識產權公約生效。與歐盟訂立的FTA中，則會強調某些國際條約的重要性，敦促締約方加入某些知識產權國際條約。這表明，FTA與其他知識產權國際保護體制產生了明顯的關聯，從而成為整體上推進國際知識產權改革的重要一環，而不是游離于現行體制之外，增強了FTA體制的國際影響力。同時，關聯效應的必然結果是削弱了傳統體制留給發展中國家的國內立法自由空間。可以預想的是，FTA體制并非美國、歐盟所追求的最終目標。相反，當FTA體制成果達到一定程度時，美國、歐盟等發達國家和地區，必然還是會利用這種雙邊體制的關聯效應，重新回復到多邊體制，以最終實現在整個國際范圍內施行其所欲達之的保護標準。

4.競爭效應。FTA體制并不是美國推行知識產權高標準價值觀的惟一途徑。實際上，FTA體制將會在相當長的時間內與其他更多的知識產權國際體制呈現出一種競爭關系。例如，“反假冒貿易協定”（ACTA）談判的目標就是要推動建立一個全新的ACTA體制。世界貿易組織和世界知識產權組織的相應多邊體制的談判，也始終在持續進行之中，并不會因為FTA體制的出現而被廢止。總之，后TRIPs時代的知識產權國際規則，將會在雙邊體制和多邊體制中并行發展。

四、我國應對FTA知識產權國際保護體制的對策

我國一直謀求推動建立均衡、普惠、共贏的全球貿易體制。截至2014年，我國已經生效的FTA涉及20多個國家和地區。探討我國應對FTA知識產權國際保護體制的對策，具有重大而深遠的意義。振興戰略新興產業，離不開以自主知識產權為保障的文化交流和技術遷移。締結FTA可以改善貿易進出口結構，提升國內優勢產業和新興行業的市場競爭力。歐盟、東盟及北美自由貿易區知識產權一體化，對中國企業的技術研發和自主發展產生深遠影響。美國動輒啟用“301”“337”條款檢視中國的知識產權保護狀況，對進入本國的所謂侵犯知識產權廠商采取極為嚴厲的懲罰措施，制造各種“隱性貿易保護措施”。日益頻繁發生的國際訴訟迫切需要重視中國與有關國家在FTA中規范知識產權問題，尋求化解之策，推動國內企業的產業轉型和技術升級。FTA知識產權體制能夠打破各種單邊制裁和隱性壁壘，在“自由貿易”的框架下加強雙邊合作與協商，成為保障而非限制自由貿易的重要途徑。在上海自貿區、亞太自由貿易區、中國非洲國家自貿區實現計劃中，也會涉及知識產權問題。

國際知識產權秩序集約了國際政治、國際法律和國際貿易秩序的基本要求。FTA知識產權體制起初是美國等發達國家推行知識產權新秩序的手段，但在“中心－外圍”和“不均衡依附”國際政治經濟體系和結構中，必將對整個國際知識產權秩序產生廣泛而深遠的影響。在FTA知識產權國際保護體制中，“弱方”應該學會適應多層次（multi－level）、多領域（multi－forum）的游戲規則。中國應積極參與FTA體制的形成和發展，推進國際知識產權秩序的重新構建。總體上看，我國在FTA體制中應該堅持以下的原則：第一，堅持TRIPs最低保護標準。這不僅是照顧到中國一貫的原則立場，避免產生嚴重分歧，而且TRIPs是國際社會共同遵循的法典，它可以避免因為FTA而大幅度修改本國立法。因此，在作品的保護期、臨時復制保護、知識產權刑事保護等方面，不應該提出超越TRIPs要求的高標準。第二，堅持世界知識產權組織管理的主要國際公約的保護要求。例如，關于互聯網時代的知識產權問題，WCT和WPPT的主要規則應該被遵循。同時，在技術措施、權利管理電子信息、網絡服務商侵犯版權的責任及“避風港規定”等方面，我國的國內立法已經有了詳盡的規定。如果FTA締約方在具體規范和表述上雖有所不同，但是其共同點就在于達到國際條約基本要求，那么可以將上述內容擬定為FTA的知識產權條款。第三，堅持照應本國立法標準的主動性原則。實際上，我國知識產權立法中，在很多內容上已經超越了TRIPs的要求。例如，新近修改的《商標法》中，明確規定聲音可以成為著作權保護的對象。我國的海關執法措施中，一直以來就是對進出口的貨物知識產權均進行檢查監督。藥品保護中，我國也一直有“專利鏈接制度”和“藥品數據保護制度”。所以，在我國知識產權立法已經達到較高標準的前提下，可以在FTA知識產權談判中將這些成果固定下來。第四，堅持知識產權的利益平衡。例如互聯網傳播中的作品保護，除設定相應的權利之外，關鍵還必須確保網絡信息用戶享有“公平使用”的權利。通過建立技術措施保護中的使用權制度，確保那些出于合理目的而采取的規避技術措施，以及為這些合理規避行為提供設備和服務。在藥品專利保護中，針對強制許可、平行進口等規定，應該允許本國根據自己的實際情況和公共利益需求，作出相對靈活的選擇。在保護知識產品的同時，探索為遺傳資源、民間文藝和傳統知識提供相應的保護。第五，堅持合作推進知識產權發展的立場。例如，加強集體管理組織的合作，為著作權人提供透明和有效的利益分配機制。加強執法協商和協作機制，借助現代信息技術，建立完備的海關合作備案機制，共同打擊盜版侵權，共同建立公平合理的爭端協商機制。

總之，在國際政治經濟轉型、國際知識產權秩序構建和現有體制影響下，中國不能一味回避或反對FTA體制。相反，應該通過系統研究，運用FTA的雙邊性特征，在未來多邊談判中掌控知識產權議程設定的主動權。只有密切關注并積極參與FTA體制，我國在未來知識產權國際規則的擬定中才有可能掌握話語權，保障自由貿易區的建設，推動國際知識產權制度的良性發展。

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