集合資金信托商事法律關系主體化研究

姜 昭

（中國人民大學 法學院，北京 100872）

集合資金信托商事法律關系主體化研究

姜 昭

（中國人民大學 法學院，北京 100872）

集合資金信托符合商事法律關系主體所要求的營利性、營業性、公開性及專業性特征，兼有資產隔離與內部治理的商事組織基本屬性，具備成為商事主體的條件。一旦集合資金信托成為具有獨立地位的商事法律關系主體，信托財產歸屬、受托人義務及責任承擔等問題將順利解決，自然人委托人與信托公司間地位趨向平衡，投資者利益因此得到有效保護。

集合資金信托；主體化；商事組織；商業信托

信托概念引入我國后，主要以商業信托的形式存在。在我國金融分業的體制下，由于信托業務資本量的不斷擴大，信托已經成為與銀行業、證券業、保險業相并列的四大金融行業之一。我國金融業目前呈現出銀行存款利率低、證券行業不景氣、民間借貸風險高的特點。集合資金信托*集合資金信托計劃與單一信托業務相比，委托人數量更多；與銀信合作業務相比，信托公司直接面向投資者，與投資者直接簽訂信托合同。由于其自身“投資門檻低、利益共享、風險共擔”的優勢，已逐步成為民間理財的主流，在信托業中直接面向的社會群體最廣。由于集合資金信托的經營風險具有多樣性和復雜性，我國對集合資金信托業的發展一直保持著謹慎的態度。由于制度與實踐的不匹配，我國的投資大環境存在對小額資金擁有者（即我們通常所稱的“散戶”）保護不足的情況，導致受益人權利無法得到充分保護。雖然信托業有“剛性兌付”的不成文規定，但今年初的“誠至金開1號集合信托計劃”及其他信托計劃的兌付危機仍引發投資者的恐慌。因此，針對集合資金信托在實際操作中所表現出的問題，從法律層面完善相關制度尤為重要。

一、集合資金信托的法律屬性

在我國金融分業體制下對集合資金信托進行研究，首先應分析集合資金信托的法律屬性。應通過對其特征及固有性質的梳理，使集合資金信托區別于帶有集合投資色彩的證券投資基金等泛信托業務以及信托業中其他業務，成為獨立的研究對象。在法律制度層面，對集合資金信托進行法律屬性分析，有利于明確其在我國法律體系中的定位，為相關法律制度的選擇、適用、創新提供理論基礎。

（一）集合資金信托的集合性特征

集合資金信托受《信托法》、《信托公司管理辦法》、《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》*《信托法》、《信托公司管理辦法》、《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》合稱一法兩規。等法律法規調整。根據《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》的規定，可以歸納出集合資金信托的基本特點：第一，集合信托屬于自益信托。自益信托即信托是委托人為自己的利益而設立，委托人同時為惟一受益人，委托人與受益人實則為同一人。第二，集合信托的參與對象是二位及以上的委托人,有眾多的委托人也就相應地有眾多的受益人。第三，集合資金信托屬于明示信托，委托人自愿創設信托，在信托計劃中明示信托資產是眾多委托人（受益人）個人財產的集合體。從集合資金信托業務的概念和基本特征的闡述中，我們可以看出，集合資金信托業務與其他資金信托業務最明顯的區別在于：它是“多對一”的資金托管業務，即存在多個委托人。從“一對一”的專項資金信托業務到“多對一”的資金信托業務，彌補了資金數量不足、來源有限的缺陷，為資金的提供方和接受方提供了更加廣闊的平臺。集合資金信托的集合性也由委托人的集合延伸到了信托財產的集合與信托合同的集合。

集合資金信托中資金存在形式的集合主要表現為，一個集合資金信托計劃只會設置一個信托財產賬戶，全部委托人把信托資金轉存至惟一的賬戶中，以達到專戶專用效果。依據《信托法》規定，信托公司必須將信托財產與公司所固有的財產進行分離，單獨進行會計核算。信托資金運營管理的操作，不能納入信托公司自有資產的核算與管理體系中，也不能納入破產清算資產。信托財產的集中隔離降低了投資者風險，使其避免承擔不必要的損失。

集合信托計劃中信托合同的集合主要表現為信托公司面對眾多的投資者分別簽署信托合同，每一份委托合同都單獨地維系一個信托法律關系，整個集合資金信托計劃實際上構成了一個“信托合同群”。 由于每一個信托合同是分開的，單獨發生作用，不存在橫向聯系，因此委托人只能單獨行權。委托人權益的保護依據僅有其簽署的信托合同，但絕大多數的信托合同都是信托公司從自身利益出發出制定的標準文本，合同條款中融入委托人的權益保護部分相對來說非常有限，集合后的“合同群”對投資者的利益保護并無優勢。

（二）集合資金信托的法律性質

集合資金信托作為信托的一種特殊形式，在自身“集合性”特征之外，當然具備了信托的本質屬性，對于集合資金信托的任何研究，均不能脫離信托的法律性質。對于信托的法律性質，學界存在不同的認識。

財產說是英美法中關于信托性質的主流學說。英美法傳統上將信托作為一種財產處分行為，納入財產法規范，信托作為財產法的一個分支在1935年《美國侵權法重述》（第1版）和1959年《美國侵權法重述》（第2版）中都得到確認。*參見Henry Hansmann ,UgoMattei,TheFunctions of Trust Law:A Comparative Legal and Economic Analysis,73N.Y.U.L.Rev.,1998,p434-469有美國學者認為，人們視信托為一種財產利益的轉移方式而不是合同。*參見Austin W Scott,The Nature the Rights of CestuiQue Trust, 17 Columbia Law Review p269-270.在信托制度中，由于信托財產具有獨立性的特征，其效果相當于通過信托法“重組委托人、受托人和受益人三人與債權人的法律關系”，這是契約法所難達成的，也是信托法的重大貢獻，因此，信托法被視為財產法的一部分。*參見Henry Hansmann ,UgoMattei,The Functions of Trust Law:A Comparative Legal and Economic Analysis,73N.Y.U.L.Rev.,1998,p469-470.也有國內學者主張在《物權法》中增加信托一編，規定受益權的物權類型，以解決信托財產歸屬問題。*參見王涌：《信托法與物權法的關系—信托法在民法法系中的問題》，載《北京大學學報（哲學社會科學版）》2008年第6期。

基于現代信托的表現形式，有學者提出了信托的契約說理論，并在我國得到了認同。美國信托法專家將合約理論推進到信托法領域，認為傳統的三方信托——委托人、受托人與受益人之間的法律關系應理解為合同關系，不僅信托的成立體現了當事人之間的合意，而且信托制度所包含的忠實于謹慎條款，同樣可以視為在合意基礎上達成的合同內容。信托法就如合同法一樣是一套標準化的合同，應當用合同法原理來解釋信托法。*參見John H.Langbein,TheContractarian Basis of the Law of Trust,105 Yale L.J.,1995,p625-675.我國也有學者主張信托關系的本質是合同，認為信托的顯著特色不在于其產生的背景，也不在于向受托人財產的轉讓，而在于規定了受托人管理財產和職責的信托契約，信托契約是委托人與受托人達成，但為受托人與受益人之間設定了債的關系，屬于現代的第三人利益契約。*參見狄利航：《信托財產與中國信托法》，載《政法論壇》2004年第1期。

支持組織說的學者，強調了信托的主體性特征。有觀點指出，信托財產可以成為目的財團，委托人、受托人與受益人對信托財產皆不享有真正的所有權,這印證了信托作為獨立的目的財團的法律性質。*參見李清池：《作為財團的信托——比較法上的考察與分析》，載《北京大學學報（哲學社會科學版）》2006年第4期。有學者將信托視為特殊法律主體，認為從信托財產獨立性出發，認為信托財產本身構成了一個獨立的法律主體，受托人作為該主體的管理人對信托財產行使管理權，受益人不僅對受托人享有給付請求權，也享有物權性質的權利。*參見何寶玉：《信托法原理研究》，中國政法大學出版社2005年版，第48-49頁。也有觀點認為信托不具有獨立的法人資格。信托與公司最明顯的差異在于公司具有法人資格，而信托則不具有法人資格，雖有學者主張信托具有一定的主體性，但就目前之現實而言，信托并未取得完全的法人主體地位，至多僅具有一定的主體性而已。*參見劉迎爽：《論信托的本質—兼與“信托異化論”商榷》，載《法學評論》2011年第1期。

筆者認為，從我國《信托法》的文義角度，信托被定義為“行為”，*《信托法》第2條規定：本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。而根據英美法，如英國1987年《承認信托法》（Recognition of Trusts Act 1987）第2條，首次以成文法的形式規定了信托的定義：信托是由委托人在生前或死后，為了受益人的利益或特定的目的，將財產置于受托人控制下的一種法律關系；*Recognition of Trusts Act 1987，Article 2：For the purposes of this Convention, the term “trust” refers to the legal relationship created—inter vivos or on death—by a person, the settlor, when assets have been placed under the control of a trustee for the benefit of a beneficiary or for a specified purpose.又如美國《信托法重述》（第3版）第2條規定 ，除回歸信托與擬制信托外，信托是一種基于財產的信義關系（fiduciary relationship），其產生于設立這種關系的明示意圖。*Restatement （Third） of Trusts（2003） Article 2：“A trust,as the term is used in this Restatement when notqualified by the word “resulting”or “constructive”,is a fiduciary relationship with respect toproperty,asising from a manifestation of intention to creat that relationship and subjecting theperson who holds title to property to duties to deal with it for the benefit of charity or for oneor for more persons,at least one of whom is not the sole trustee.”顯然信托在英美法中被定義為法律關系。法律行為是指能產生法律效力的意志行為，根據我國《信托法》第2條規定，委托人基于信任，將財產權委托受托人進行處分的行為，之所以能產生法律效力，其效力來源在于委托人與受托人間的法律關系，即由信義*我國現行法律法規中，未出現關于“信義”的表述，屬英美法概念。可將其理解為誠信、信賴。參見宋琳、鄒泰：《信義義務在我國的缺失及其根源探析》，載《山東社會科學》2007年第10期。而產生的信托關系。因此，雖然《信托法》中將信托定義為行為，但其本質仍為法律關系。上述關于信托本質的討論，實則反映了信托作為一種法律關系，所涵蓋的不同側面的屬性特征。就集合資金信托而言，財產是信托的標的，追求財產的增值，而此過程中的權利義務由契約規范，進而形成以實現財產權利為目的的組織體。因此，財產性、契約性及組織性可以看作信托的設立目的、法律關系載體及表現形式，其本質仍為基于信義而產生的法律關系。而集合資金信托的商事主體化研究，應從具備上述屬性的法律關系展開。

二、集合資金信托商事法律關系主體化的實踐需求

相關資料顯示，我國2013年集合信托產品參與發行機構68家，發行產品數量5,925個，總資金規模為11,419.58億元，全年同比增長22.4%（上半年同比增長17.97%）。信托業近年來的快速發展主要得益于“多方式運用、跨市場配置”的制度優勢，以及中國長期以來處于金融抑制下大量優質企業和項目的融資需求只能從信托渠道獲取的因素。目前，宏觀經濟增速放緩和市場競爭的加劇使以往的金融環境、經濟環境發生深刻變化，信托業的現有發展模式難以為繼。同時，所發行的信托產品將迎來兌付的高峰，加劇了風險。中國信托業協會發布的《中國信托業發展報告（2013-2014）》報告顯示，截至2013年底，全行業計提的信托賠償準備金已達90.60億元，5家信托公司的23筆風險項目已被問責。此外，房地產、煤礦業等產能過剩行業風險突出。*參見國家信息中心：《集合信托計劃專題研究報告》（2014年8月）。

集合資金信托作為社會公眾理財的主要方式之一，信托剛性兌付已有被打破跡象，投資者風險增大，保護投資者利益將成為集合資金信托相關法律法規制定的出發點，這也契合了銀監會近期提出的加強監管的要求。*2014年4月銀監會下發的《中國銀監會辦公廳關于信托公司風險監管的指導意見》及其實施細則著重強調了對投資者保護。目前，關于集合資金信托財產歸屬、信托公司義務等與投資人利益切身相關的問題，亟待在法律制度層面解決。

（一）集合資金信托財產權的歸屬

一旦集合資金信托的剛性兌付被打破，相關糾紛將大量出現，解決糾紛的核心問題將集中在信托財產的所有權。信托投資人是否享有信托財產所有權，直接影響集合資金信托計劃這一商業活動中投資人與信托公司的法律關系。是財產所有權轉移抑或財產委托代管，導致投資人在財產利益受損時的請求權基礎不明確；是物權請求權抑或合同請求權，將對賠償方式、抗辯事由等產生影響。然而，關于信托財產所有權的歸屬我國法律無明確規定，學界更是眾說紛紜。

英美法中，信托財產所有權表現為雙重所有權，其中受托人對信托財產享有法律上的所有權（the legal title），受益人則享有衡平法所有權（the equitable title），這樣受托人與受益人享有的權利均表述為所有權。*參見方嘉麟：《信托法之理論與實務》，中國政法大學出版社2004年版，第29頁。根據英國普通法，委托人轉讓財產時與受托人之間關于“為受益人持有及管理財產”的約定不能強制執行，如果受托人違反約定，委托人和受益人的權益就無法通過普通法得到救濟，只能訴諸衡平法院。*參見溫世揚、馮興俊：《論信托財產所有權》，載《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2005年第2期。實際上信托財產的所有權已由普通法院確認歸受托人所有，根據“衡平法遵從法律”的原則，衡平法不能違背議會的制定法，凡是普通法承認的權益，衡平法也要承認。為了對受害人提供救濟，衡平法院在承認受托人所有權的前提下，賦予受益人衡平法上的所有權，使其得以要求受托人履行義務，形成了雙重所有權。*參見何寶玉：《英國信托法原理與判例》，法律出版社2001年版，第9頁。大陸法系并不存在衡平法與普通法分立的法律體系，我國也沒有信托財產雙重所有權制度。

有學者指出我國信托法確認信托財產所有權由委托人享有，支持理由有二：第一，我國《信托法》第7條已明確信托財產在信托設立前由委托人享有，同時《信托法》第2條關于委托人將財產權交由受托人處理方式的措辭為“委托”。若將其視為“委托代理”，則受托人以委托人的名義實施行為；若視為“委托合同”，根據合同法規定，受托人處理委托人的財產權事務，均不涉及財產權的轉移。第二,《信托法》第28條和第29條分別規定，受托人不得將“不同委托人的信托財產進行相互交易”和受托人必須將“不同委托人的信托財產分別管理、分別記賬”。這兩條清楚地表明在信托存續期間信托財產所有權由委托人享有。《海牙信托公約》中，“受托人無須取得信托財產的所有權，即使受托人只是取得信托財產的控制權也不影響信托成立。”這一規定支持了“委托人所有權。”*參見張淳：《條款增補——我國信托法中的重要創造性規定的完善》，載《河北法學》2005年第12期。

支持受托人說的學者認為，在信托制度中界定信托財產的所有權歸屬，首先要確定信托財產不宜作為一個民事主體而存在；其次需要在與信托財產密切相關的三方當事人找到最適合成為其所有權一方的人。信托財產歸屬于委托人和受益人，既與信托制度的設立本旨不符，也不符合交易快捷安全的需要，而把信托財產的所有權轉移到受托人，即通過信托的設立這種方式發生所有權變動，能夠較好地實現信托設立的目的，也與各國立法例相一致。*參見宋剛：《信托財產獨立性及其擔保功能》，北京師范大學出版社2012年版，第111頁。日本、韓國、南非、菲律賓等國法律均規定受托人享有信托財產所有權。

也有學者對上述觀點均不支持，認為信托制度的價值核心在于延伸財產權人控制和利用財產的自由,委托人雖然喪失了在財產上的權力，但其控制財產的意志卻支配著信托財產,這種沒有財產的權利一直伴隨著信托財產的管理,而受托人雖然實際控制和管理信托財產,但是必須絕對地為受益人的利益持有和管理信托財產,通常情況下對信托財產沒有任何權利。*參見張天民：《失去衡平法的信托》，中國政法大學學位論文，2002年。《魁北克民法典》也主張信托財產所有權獨立，其中第1261條規定，信托財團由轉移于信托的財產組成，構成具有目的的、獨立的并與信托人、受托人或受益人的財產相區分的財產，上述人對此等財產不享有任何物權。*參見周小明：《信托制度比較法研究》，法律出版社1996年版，第31頁。

由上述觀點可以看出，英美法的雙重所有權制度顯然不能適用于我國一物一權主義的民法體系。雖然從信托法的文義角度分析，所有權應歸于委托人，但從交易便捷及國外立法例的角度，信托財產應歸屬于受托人，并且貨幣資金作為動產的特殊形式，在轉移占有時所有權隨之轉移。但是，集合資金信托計劃作為我國民眾的理財方式，若明確規定委托人在設立信托時其財產所有權轉移，與公眾價值觀不符，難以令社會接受。如果將集合資金信托主體化，使其形成一個具備主體資格組織，投資者與信托公司為組織成員，信托財產的性質轉化為組織財產，由成員共同管理，則可順利解決信托財產的歸屬問題。

（二）受托人義務及責任的承擔

在兌付糾紛發生時，受托人義務的明確與信托公司的責任承擔限度關系密切。我國《信托法》明確規定，信托公司不得對收益作出承諾。與其他理財產品類似，集合資金信托合同中同樣包含了對預期收益描述的條款，但該條款因與《信托法》的要求相矛盾，其效力不受法律保護。盡管學界不乏對該類條款效力的討論，但仍未達成一致，更未在司法實踐中得到法院裁判的承認。因此在信托到期，信托公司無法按預期兌付時，投資人不能依據合同中關于預期收益的條款主張權利，信托公司承擔責任的事由僅體現為未履行謹慎投資義務。關于信托公司違反義務承擔違約責任或侵權責任存在的爭議，責任性質的不同將導致訴訟過程中歸責原則、構成要件、舉證責任、免責事由、賠償范圍、訴訟時效等的不同。

為了保證受托人忠實地服務于受益人，英美信托法主要是通過被信任者法（fiduciary law）的信賴義務（fiduciary duty）來約束受托人的行為，并為受益人提供救濟的途徑。英美信托法關于信賴義務的要求，尤其是在審慎注意義務方面，已經超出了民法上的善良管理人義務的主觀性要求，延伸到了客觀能力方面。在營業信托中，對這種能力專業性方面的要求非常嚴格，在受益人因受托人的原因利益受損的情況下，受托人不得以履行受托人義務無過錯作為抗辯事由，從而更好地保護信托受益人的權益。*參見劉少華：《信托法原理在民商事法律事務中的應用》，法律出版社2012年版，第 203頁。而我國關于謹慎、有效管理義務，相關法律法規并未規定明確內容，僅在全國人大財經委員會在關于信托法草案的說明中將謹慎義務概括為“同等謹慎義務”，提出，受托人管理信托財產，負有與管理自有財產同等的謹慎義務，要和管理自己的財產一樣盡職盡責，*1996年12月24日，第八屆全國人民代表大會常務委員會第23次會議《關于〈中華人民共和國信托法（草案）〉的說明》。仍未對具體義務進行細化。

關于受托人違反信托的民事賠償責任的性質，目前我國法學界存在以下兩種不同的觀點。一是“違約責任與侵權責任兼備”說。在信托法律關系中，受托人和受益人之間既有物權關系，又有債權關系。受托人實施違反信托的行為，一方面可能因其不履行信托目的，要求其履行的管理、處分信托財產、給付信托利益的義務而具有債務不履行的性質；另一方面可能因其積極實施違反信托目的的管理、處分行為，侵害了受益人的利益而具有侵權行為的性質，因此受托人違反信托的民事賠償責任兼具違約責任和侵權責任的雙重性質。*參見余衛明：《論信托受托人的民事責任》，載《中南大學學報》（社會科學版）2007年第4期。二是“獨立民事責任”說，該觀點認為受托人違法信托的民事賠償責任既不是違約責任也不是侵權責任，而是一種獨立的民事責任。其理由是受托人負有的與管理信托財產有關的義務系以信托財產為侵害對象而非以受益人的財產為侵害對象；各國和地區的信托法中有“賠償信托財產損失”之規定，據此，受托人違法信托的賠償責任系以信托財產為承擔對象，而不是以受益人或受托人為承擔對象。*參見張淳：《試論受托人違反信托的賠償責任—來自信托法適用角度的審視》，載《華東政法大學學報》2005年第5期。

按照目前的法律規定，一旦集合資金信托投資人未獲得預期收益，就信托公司未履行義務主張權利時將會遇到阻礙。無論將謹慎投資義務看作法定義務或約定義務確定責任性質，均難以明確信托公司的責任范圍及承擔方式。在多數集合資金信托合同條款中僅將信托公司在法律、制度層面的義務寫進條款，而不做細化。由于民事主體與商事主體間地位不對等、信息不對稱，投資人難以獲得信托公司“不謹慎”之證據，若由信托公司承擔舉證責任，仍無法改變投資人維權困難的局面。若將集合資金信托整體看作一個商事主體，則信托合同中對信托公司的義務約定可轉化為商事組織的內部規章。集合資金信托計劃中的投資人作為商事組織的出資人，其能動地位上升，可擺脫受格式條款影響的被動狀態，能夠以出資人身份，進一步明確信托公司的資金管理義務，并以此作為問責依據。同時投資人監督權的行使也更加方便，避免信托資金挪用等“違約”情況的發生。

三、集合資金信托的商事法律關系主體化屬性

（一）集合資金信托與商事法律關系主體特征

若對集合資金信托進行商事法律關系主體化改造，應分析集合資金信托是否符合商事法律關系主體的基本特征。商事法律關系主體在商事法律關系中，享有權益并承擔義務。商事法律關系是指因商行為的實施而發生的權利義務關系。商事法律關系主體與商行為之間具有辯證關系，判斷一組織是否構成商事法律關系主體，需看其能否滿足商行為的要求。理論界結合商事法律關系主體在經濟交往中的發展情況，對商行為的特征歸納差異不大。綜合各家學說，筆者將商行為須滿足的特征概括為：營利性、營業性、公開性及專業性。

商行為是以實現利益最大化為目的的市場行為，營利性是其區分于其他行為的重要標志。在我國，一個集合資金信托計劃合同的主體為投資人和信托公司。投資人將資金委托至信托公司，目的是通過信托公司的專業運作，使財富增值，獲得預期收益。信托公司依其以收取報酬為目的，以受托人身份承諾信托和處理信托事務，當然具備營利性。對于信托公司而言，同時運作多項信托投資業務，通過投資股權、股權收益權、項目收益權等*參見陳敦：《我國集合投資信托的法律性質分析》，法律出版社2012年版，第76頁。獲得收益。集合資金信托計劃只是信托公司諸多投資業務之一。當一項投資行為失敗，收益未到達預期時，信托公司可能出于監管壓力及對自身商譽的保全，以其他投資的營利或公司凈資產支付投資人收益。信托公司在一項信托投資計劃中未達到營利，在實質上與公司虧損情況相類似，不影響其營利的目的。因此集合資金信托具備商行為實施主體所要求具備的營利性。

營業性與偶然獲利相區別，是指商事法律關系主體通過持續的經營生產獲利并分配至投資者。關于營業的連續性，有觀點解釋這種持續性為有計劃、反復、穩定地從事一類或幾類交易活動。*參見郭曉霞：《商行為與商主體制度研究》，中國人民公安大學出版社2010年版，第7頁。根據《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》，集合資金信托計劃的期限不少于1年，無上限。在實踐中，信托合同中約定的利益返還時間多為3-5年。相關資料顯示，截止2012年底，全國存續時間在5年及5年以下的企業占企業總數的56.1%，3年及3年以下的占40.4%。*參見國家工商總局企業注冊局、信息中心：《全國內資企業生存時間分析報告》（2013年6月）。企業是我國商事法律關系主體的典型表現形式，與之相比，集合資金信托在存續時間上不存在劣勢。因此，集合資金信托無論從理論上，還是實踐中，均滿足商行為持續經營之要求，可以成為商事法律關系中的主體。

商行為的公開性以維護交易安全，保證經濟有序發展為目的，要求商事法律關系主體履行登記注冊、商事年檢、信息披露等義務。商事法律關系主體是法律擬制的主體，須經依法登記核準取得經營資格。根據《信托法》規定，設立信托應對信托財產進行登記，否則該信托不產生效力。法律雖未對信托登記的具體內容作出要求，但明確指出了信托設立時的登記義務。實踐中集合資金信托計劃設立前期的審查階段，已在主管機關進行備案。《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》要求信托公司按時披露信息，并保證信息的真實性、準確性；受益人在查詢信托財產信息時，信托公司不得拒絕。如若集合資金信托計劃成為獨立的商事主體，上述有關信息披露的內容看似變為了對內披露，失去了公開性，但究其公開性本質，公開性要求是為了保護商事法律關系主體實施商行為的相關利害關系人權益不受損害。商事法律關系主體化后，集合資金信托的相關利害群體均集中在了主體內部。同時，信托公司采取在網站對信托計劃信息進行披露的方式，滿足了社會公眾的監督需要。此外，相關法律規定，銀監會可以對集合資金信托計劃實施現場和非現場監管。銀監會代表公權力對集合資金信托計劃進行監督，專業性、有效性較一般商主體的監督情況更為有效。因此集合資金信托能夠滿足公開性要求。

商行為的專業性是針對技術性要求較高的特定領域提出的，金融業尤為典型，要求行為人熟悉法律規定，精通操作技術。信托公司在集合資金信托投資計劃中，負責信托財產的處分，其資質受到相關法律法規的嚴格規制。《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》要求信托公司披露專業團隊的履歷、專業培訓及從業經歷，《信托公司管理辦法》對信托公司的設立有嚴格要求，中國銀行業監督管理委員會依照法律法規和審慎監管原則對信托公司的設立申請進行審查。因此，集合資金信托作為商事法律關系主體，其專業性毋庸置疑。

（二）集合資金信托與商事法律關系主體化屬性

根據企業理論，商事組織除具備商事法律關系主體的一般特征外，還應具備區別于商個人及其他主體的屬性，即資產隔離功能與內部治理機制，*參見何正榮：《現代商事信托的組織法基礎》，載《政法論壇》2006年第2期。使商事組織在社會經濟活動中得以正常運行，創造效益。集合資金信托完全符合商主體化的基本屬性。

資產隔離作為商事組織的必要屬性，其含義為某筆資產與原所有人分離，使其成為商事組織獨有資產，保證商事組織債權人的請求權優先，*參見李清池：《商事組織的法律構造——經濟功能的分析》，載《中國社會科學》2006年第4期。明確商事組織的債權人權益和股東權益。其重要性體現在兩個方面：第一，商事組織在進行商業活動時，勢必出現大量的財產交付、擔保等行為，如果該財產不與原所有人相分離，必將導致原所有人以組織財產的債權人名義參與各種交易，而造成法律關系、權利義務的復雜化，使任何一項交易活動中均會出現兩名以上不同地位的債權主體。一旦原所有權人行使追索權，將會為商業活動帶來風險。若通過合同方式明確其中法律關系、權利層級，則因為現代商事組織的出資人數量龐大，必然導致交易成本上升、效率下降，有違商法基本原則。第二，在商事主體交易失敗或面臨破產時，僅以其固有資產承擔責任或面臨清算。若不將商事組織財產與投資人財產進行隔離，在責任承擔與損失分配上，將造成混亂。在資產隔離的情況下，投資人僅以出資額為限，以商事組織自身固有財產承擔責任，降低了投資人風險，明確了責任承擔范圍，保證了商事交易的安全性，資產隔離中的“破產隔離”功能，迎合了商法的交易明確、安全原則。

《信托法》條文充分體現了資產隔離的理念，主要表現為信托財產與委托人其他財產相區別，信托財產與受托人固有財產相區別，不得成為受托人固有財產一部分，受托人處理信托事務的支出，由信托財產承擔等。我國集合資金信托在《信托法》框架內運行，同時《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》中規定，信托計劃財產獨立于信托公司固有財產；信托計劃財產的收益歸入信托計劃財產；信托公司破產時，信托計劃財產不納入清算范圍；信托計劃財產設立專門賬戶。關于信托財產與出資人的財產的隔離，除《信托法》規定外，在集合資金信托計劃的實際操作中也有所體現。在信托合同中，對委托人義務均有明確規定，并有相應的違約責任進行約束。委托人一般不得在無約定情況出現時，在信托到期前退出信托計劃，部分信托計劃允許委托人在退出前，將信托份額轉讓或贈送至他人。對于限制提前退出計劃的目的是保證信托資金的穩定性，確保投資效率，使信托目的如期完成，按時獲得預期收益，與商事法律關系主體的資產隔離功能相類似。直接調整集合資金信托的《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》，進一步明確了集合資金信托的“資產隔離”屬性，為集合資金信托的商事法律關系主體化奠定了制度基礎。

傳統觀點認為內部治理機制關注企業經營者與企業所有者間的利益沖突問題，而從商法角度看，內部治理機制解決了商事組織的意思表示問題。商事組織若作為獨立主體對外實施商行為，需要獨立地享受權利、承擔義務，還需具有獨立的意思表示能力，即以主體的名義實施經濟行為。“意思表示的優越地位，植根于私法自治和所有權神圣觀念。”*葉林：《商行為的性質》，載《清華法學》2008年第4期。商法作為私法的特別法，應當遵循意思自治原則，商事組織能夠成為獨立商事主體的必要條件之一，就是具有獨立的意思能力。商事組織作為擬制的法律主體，其意思是由組織內部的個體共同協商所達成的。“只有當每個人的意志形成共同意志, 而共同意志又抽象為單一意志時, 團體才可能具有獨立人格。”*王勇：《團體人格觀:公司法人制度的本體論基礎——羅馬法中的人格學說與中國現代企業制度建構》，載《北京大學學報》（哲學社會科學版）2001年第1期。商事組織具有團體性，只有組織內部成員在商事交往活動中達成一致，商事組織才具有以獨立主體資格對外交易的前提。

若將組織內成員的個別意思，形成統一的共同意志，需要一個較為復雜的過程。商事組織內部治理結構的重要性不容忽視，公司等商事組織的設立，除了要經過注冊登記這一外部程序外，發起人之間的契約亦是基礎性文件。以公司為例，作為典型的商事組織，其對內的效力性文件如股東協議、公司章程等，嚴格規制了出資人以及管理機構的權利義務，在發起人一致認可的權利義務配置基礎上，確立組織的議事機構，并設立組織的意思機關，明確組織對外意思表示的產生程序及效力，通過議事規則的設計，使組織內部個體的意思表示外部化，將商事組織內部成員有機整合為具有獨立人格的團體。此外，商事組織內部的治理與“資產隔離”屬性密不可分，這種獨立財產的產生，正是基于組織內部治理規則的效力，使原所有人在商事組織存續期間放棄對組織財產的追索。“商事組織財產的獨立性是其交易主體資格得到認可的必要前提，這一屬性非依強制性的組織規則無以維系。”*許德峰：《組織規則的本質與界限——以成員合同與商事組織的關系為重點》，載《法學研究》2011年第3期。

信托各方主體之間的權利以及各方主體對信托財產的權利, 互相交融、互相對立并相互依存, 共同構成了信托法律關系的內部權利結構。*參見趙許明：《信托內部權利結構探新》，載《法學論壇》2002年第6期。集合資金信托計劃中，信托公司作為計劃的發起人，而投資者作為出資人，共同形成了使信托財產增值為目的的組織體。如果將集合資金信托主體化，信托合同無疑是關聯每一獨立個體，規范發起人、出資人、信托財產管理者權利義務的基礎性協議，為集合資金信托成為商事組織的對內治理效力來源提供了依據。在集合資金信托主體化的過程中，可以以信托合同為藍本，進一步細化主體內的權責分配、組織架構。受益人大會作為《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》明確規定的機構，其目的在于保護受益人權利。該辦法中規定受益人大會對提高受托人報酬、變更受托人、改變信托財產運用方式等重大事項有決策權，并對決策方式作出規定。若將集合資金信托視為獨立商事組織，受益人大會顯然具備了意思機關、決策機構的性質。由于集合資金信托的自益性質，受益人就是委托人即一般商事組織中的出資人，受益人大會具有公司股東大會的性質，對內平衡出資者與管理者的利益，對外則將個人意思上升為集體決策。

四、集合資金信托商事法律關系主體化的制度構建

（一）美國商業信托制度的借鑒

商業信托雖起源于英國，但在美國得到蓬勃發展。“商業信托是一個與公司、合伙等商業組織相競爭的組織。”*劉正峰：《美國商業信托法研究》，中國政法大學出版社2009年版，第4頁。馬薩諸塞州通過司法判例在美國率先承認了商業信托作為獨特商業組織的法律地位。普通法商業信托規則是由法院在審理商業信托糾紛時通過司法判例制定的。商業信托的普通法界定標準是馬薩諸塞州法院給出的，各州法院多以馬薩諸塞州普通法為范本界定商業信托。《華盛頓州商業信托法》第1條明確規定：“本法可稱為或引用為1959年馬薩諸塞州信托法。”

美國信托法專家認為，商業信托剩余財產受益權人不會要求犧牲優先權人的利益為信托謀取風險權重利潤，而公司股東則會有這樣的要求，因而商業信托與公司是根據不同投資者需要而設立的兩種可相互替代的商業實體。*參見Steve L.Schwaecz,“Commercial Trusts as Business Organizations:Unraveling the Mystery”,58 The Business Lawyer 569 （2003）.但美國在19世紀由英國引入商業信托概念時，其常被視為合伙*參見1827年馬薩諸塞州Alvord v.Smith案。或公司*參見1920年堪薩斯州Home Lumber Co.v.Hopkins案。。

商業信托的信托性使商業信托屬于信托范疇，商業信托的商業性使商業信托具有與合伙相似的營利性與利潤分享性特征。商業信托設立文件如果保留受益人對受托人或信托財產的直接控制權，商業信托受益人與受托人之間的關系就有代理關系的外觀特征，商業信托因此在歷史上一度被視為股份可轉讓合伙。*參見1870年馬薩諸塞州Hoadleyv.CountyCom’rs of Essex案。商業信托受益人與受托人之間關系的信托性，使兩者之間的關系具有不同于合伙關系的本質區別，合伙的法律規制不足以解決商業信托的實際問題。經過長期的司法實踐，美國以馬薩諸塞州為代表的部分州逐漸形成以受益人控制檢驗標準區分合伙與信托。馬薩諸塞州普通法明確，信托文件規定受益人享有受托人或信托財產直接控制權的商業信托為股份可轉讓合伙，受益人對受托人不享有控制權的信托為普通法的信托。*參見1913年馬薩諸塞州Williams v. Inhabitants of Milton案。

商業信托產生之初，就是依托信托制度以當時實行特許主義的股份有限公司為效仿對象，商業信托因此有現代公司的法律特征。正由于這些與公司相同的法律特征，美國部分州以公司制定法和憲法的公司定義為依據,以司法判例的形式將普通法商業信托歸入公司范疇。但商業信托在有限責任、管理彈性和節稅優勢等方面具有公司無法比擬的制度優勢，部分承認商業信托為獨立商業組織的州，因其富有效率的商業信托法極大地吸引了資金與人才，這些州的州際競爭力得到顯著增強。視商業信托是公司的普通法極大地限制了商人對商業信托的采用和州際競爭力，基于此，普通法視商業信托是公司的州需要通過制定法的形式對其普通法加以改革，逐漸承認了商業信托的主體地位。*參見《堪薩斯州商業信托法》（1961年）

美國作為商業信托最發達的國家，其信托制度具有可借鑒之處。普通法體系在風格上強調經驗性和實用性，美國普通法院從商業信托發展初期就因其具有公司、合伙的一般屬性，而認定商業信托的組織屬性，將其作為公司或合伙進行考察，說明這種形式在解決相關糾紛時獲得了良好的效果。隨著商業信托的不斷發展，其特性在糾紛處理中變得越發明顯，被不斷發現并得到認可，直至商業信托成為一種獨立于公司、合伙之外的商事組織形式。普通法在運行重心上強調“以司法為重心”，區別于大陸法系的“立法為重心”，在思維運用上，堅持以“案例到判例”的歸納推理，而非大陸法系“規則到法條”的演繹推理。美國將商業信托作為獨立商事組織的法律模式至少在本國范圍內是行之有效的。我國尚處于信托發展的初級階段，且與美國的金融環境并不相同，不可能完全照搬美國商業信托制度，但對于美國司法實踐中“將商業信托看作商事組織的一種”這一最低限度的共識，可以借鑒。從目前問題暴露最為明顯的集合資金信托入手，至少可以解決財產歸屬、受托人義務、信托登記等問題。

（二）我國集合資金信托商事法律關系主體化的制度構建

有學者認為，無論是直接通過法律賦予集合資金信托以獨立的商事主體資格，還是賦予信托財產本身一個獨立的法律實體地位，都不影響集合投資信托作為商事組織而存在。從未來我國商事法律制度發展的角度，既可以在《信托法》中通過特殊信托類型規定集合資金信托屬于商事主體之特殊形式，也可以在《商法通則》或《商法典》中將集合資金信托規定為商事主體的一種。*參見陳敦：《我國集合投資信托的法律性質分析》，法律出版社2012年版，第123-124頁。筆者認為，在是否制定《商法典》難以確定的情況下，在信托相關法律中，將集合資金信托規定為特殊的商事組織更為現實可行。

將集合資金信托商事法律關系主體化，使其成為具有獨立法人資格的商事組織，可參照現行《公司法》、《合伙企業法》的制度規則。在法人治理結構上，應嚴格區分集合資金信托的出資人與信托公司的權利義務關系，出資人與管理人在法律關系上應屬委托代理關系。由于集合資金信托的自益性特征，出資人與受益人相同，受益人大會同時也是出資人的集合，應為該商事組織的最高權力機構，其權利可比照《公司法》中的股東大會，出資人僅參與有關信托重大事項的決策，決策方式為多數通過原則。關于對受托人，即信托公司權利義務的要求，應在組織章程中體現，將《信托法》中的謹慎義務等要求具體化，并明確監督追責機制。

集合資金信托商事法律關系主體化的過程應考慮其特殊性，區別于現有的公司、合伙。以公司制企業為例，其設立是由出資人即股東發起，而集合資金信托相對公司等商事組織，應在設立上有更加嚴格的限制。集合資金信托的設立應具備信托計劃文件，作為受托人的信托公司須具有金融許可證，此類材料顯然是出資人無法提供的，因此在信托組織設立時，應由信托公司發起。 待出資人完成信托財產繳納、確定組織章程后，信托組織方設立完成。在信托設立階段，如何使出資人在短期內共同完成章程制定，將是設計具體規則時需要重點考慮的問題。

此外，集合資金信托商事法律關系主體化，將解決關于信托登記的相關問題。我國《信托法》第10條規定：“設立信托,對于信托財產, 有關法律、行政法規規定應當辦理登記手續的, 應當依法辦理信托登記。”但在《信托公司管理辦法》、《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》等相關法律法規中，均未有涉及登記的相關條款對《信托法》第10條進行細化。從文義角度看，該條文僅是對其他法律法規中關于財產登記的要求做進一步確認。關于財產登記，《物權法》中對不動產的登記有明確規定，同時《城市房地產管理法》、《城市房屋權屬登記管理辦法》中對房屋登記也作出了具體要求，似乎與《信托法》第10條相呼應。從物權法關于不動產登記的條文及立法目的不難看出，關于不動產登記的規定是按物權法的公示主義，對不動產所有權變動時權屬的確認公示。如前文所述，關于信托財產在信托設立時是否發生所有權變動，至今仍未有定論，若設立不動產信托時，信托財產所有權不發生變化，則不適用物權法等法律法規關于不動產登記的規則，那么《信托法》第10條尚無與之對應的法律制度。

究其原因，乃是不動產登記與信托登記的根本目的不同。信托財產的登記，目的是確保信托財產的獨立性，*參見湯淑梅：《信托登記制度的構建》，載《法學雜志》2008年第6期。與受托人固有財產區分，不得將信托財產使用于信托約定外的其他事務等，表現為信托財產承擔因處理信托事務而對第三人產生的債務，以及受托人破產時信托財產不列入清算范圍。信托財產獨立性的確認，與所有權變化無關，無論采取上文中關于信托財產所有權的何種學說，信托財產登記，僅是對信托財產獨立性的確認，以滿足監管需要，并不涉及確權公示，因此與物權法中不動產登記的目的存在差異。此外，按《信托法》第10條規定，我國法律法規中僅對不動產有登記要求，那么除不動產信托外的其他動產信托，包括資金信托均不用登記，顯然存在不合理之處。事實上，關于信托登記的設立目的，不僅為了公示所有權變動，同時也為了保證信托財產的獨立性，因此需對信托登記重新規制。

目前，全國只有上海信托登記中心是銀監會批準的處理信托登記的機構。但由于處于試點期，該中心的信托財產登記效力尚未得到認可，也未與其他財產登記機構進行對接，其登記的內容僅為信托信息及信托財產。將集合資金信托商主體化，使其具有與公司等組織相同的獨立法人性質，在設立時則需在工商部門進行登記，效力性、監管力度、交易安全等問題均將得到解決，并與《信托法》第10條宗旨相符。其他類型信托可以此方式為參照，對登記方式進行改進。

集合資金信托無論外在特征還是內在屬性，均符合商事組織的要求，具備成為商事法律關系主體的條件。集合資金信托商事法律關系主體資格的確立，有助于解決信托財產歸屬問題，明確受托人義務與責任范圍，使受益人組織化，平衡受托人與受益人地位并完善信托的公示制度。集合資金信托的商事法律關系主體化可在現有法律框架內進行。就我國目前的法律現狀，將集合資金信托在信托相關法律法規中規定為特殊商事主體較為適宜。在具體制度構建上，應充分借鑒信托制度發達國家的相關法律，結合我國國情加以吸收，并注重與我國現行《公司法》、《合伙企業法》加強銜接，在強調集合資金信托特殊性的同時，使我國有關商事組織的法律在整體架構上保持一致。

[責任編輯：吳 巖]

Subject:Business-subjectification of Syndicated Financing Trusts

Author & unit:JIANG Zhao（Renmin University of China, Beijing 100872,China）

Syndicated financing trust meets the features of business entities including profitability, operation, openness and profession. It features asset separation and internal governance, both of which are basic natures of business entities. It has the basic conditions to become a business entity. Once syndicated financing trust becomes a business entity that has an individual status, problems including the ownership of trusted asset and obligations and responsibilities of trustees will be solved, natural persons, trustees and trusted companies will have more balanced status and the interests of investors will be protected effectively.

syndicated financing trusts; business entities; business organizations; business trusts

2014-12-06

姜昭（1988-），男，北京人，中國人民大學法學院博士研究生，主要研究方向：民商法。

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1009-8003（2015）02-0091-10