舉證責任轉移的適用條件問題研究從知識產權民事訴訟舉證責任分配原則談起

文 / 何暄

舉證責任轉移的適用條件問題研究從知識產權民事訴訟舉證責任分配原則談起

文 / 何暄

近年來，知識產權司法審判為充分發揮知識產權審判職能作用，為全面深化改革和實施創新驅動發展戰略提供了有力的司法保障，并且一直在不遺余力地為加大知識產權司法保護努力。基于智慧財產與生俱來的無形性，導致知識產權侵權的低門檻和知識產權維權的高難度。很多大企業依然感覺知識產權維權困難重重，舉證難一直是他們維權的瓶頸，最為存在的突出問題是當前舉證責任分配原則不合理。本文試圖通過對舉證責任一般分配原則和特殊分配原則的分析，倡導如何運用特殊分配原則中的舉證責任轉移，以緩解當前舉證責任分配中產生的矛盾。

舉證責任分配；舉證責任的一般分配原則；舉證責任的特殊分配原則；舉證責任轉移

知識產權是自主創新的基石，是知識經濟時代市場競爭的核心戰略資源。建立創新型國家的戰略實施，知識產權的重要性越發為企業所重視。由于智慧財產與生俱來的無形性，知識產權固有的獲取便利性，導致了知識產權侵權的低門檻和知識產權維權的高難度。在這個背景下，2015年的世界知識產權保護日再次強調加大知識產權保護力度就顯得十分必要。作為知識產權保護的最后一道屏障，司法如何應對上述問題，人民法院如何為知識產權提供更加強而有力的保護，是每一位知識產權法官需要思考的問題。

近年來，知識產權司法審判也在不遺余力地為國家的知識產權戰略保駕護航。盡管在加大知識產權保護力度方面做出了巨大努力，但是很多知識產權權利人依然感覺知識產權維權困難重重，特別是舉證難的問題，成為困擾他們維權的瓶頸。目前，在舉證難方面普遍認為存在的突出問題是在知識產權侵權訴訟中，原告承擔的舉證責任過大，有時只能提供侵權的初步證據，而像被訴侵權方法和侵權獲利等方面的證據均在被告的掌控之中，因此，原告要證明全部侵權事實以及被告的侵權獲利情況確有困難。以往，按照“誰主張，誰舉證”的原則，在原告對證明侵權成立和被告侵權獲利負有舉證義務的前提下，有大量案件由于原告未完成上述舉證要求被人民法院判決承擔不利的后果，這其中有相當多的案件原告已掌握了被告侵權的初步證據，只是因為原告未能進一步提供被訴侵權方法和侵權獲利等方面的證據，從而未達到預期的訴訟目的，原告的代理人對此叫苦不迭，他們甚至認為要求其對上述環節舉證是一個“不可能完成的任務 ”1. 在近些年召開的一些有法官和代理人共同參加的學術研討會上，代理人只要一遇到法官就會抱怨目前在知識產權侵權訴訟中原告承擔的舉證責任過重，它已成為雙方交流時的一個不可避免的共同話題。，因此，原告試圖通過申請人民法院證據保全取得上述證據。在司法實踐中，該現象較為普遍。

以下方面筆者統計了近五年自己承辦的知識產權一審民事侵權案件，發現原告以自行搜集證據困難為由申請人民法院證據保全的案件數量占33.2%左右2. 2010年度受理10件，原告申請調查取證的2件；2011年度受理31件，原告申請調查取證的7件；2012年度受理46件，原告申請調查取證的9件；2013年度受理10件，原告申請調查取證的6件；2014年度受理7件，原告申請調查取證的3件。。其中，大多數是請求對被告實施侵權獲利的證據進行保全，而在發明專利侵權案件中，請求人民法院對被告使用的方法進行證據保全的也占有較高的比例。但是，根據民事訴訟法的規定，證據保全也需滿足一定的條件人民法院才準許，而不是只要原告申請就能得到批準，況且僅憑借證據保全手段并不能解決舉證難的問題。

筆者認為，權利人舉證難的根源在于當期的舉證責任分配原則不合理，如果回避這一問題，簡單、機械的加重被控侵權行為人的舉證責任，不僅會造成后者的對立情緒，更是與民事訴訟法和證據原則相抵觸，因此，有必要建立更加合理的舉證責任分配原則，通過完善制度設置，有效維護知識產權制度的良性有序運行。

一、關于舉證責任分配

舉證責任是法官在日常司法審判活動中使用頻率最多的詞匯之一，又被稱為“證明責任”，特指當作為裁判基礎的法律要件事實在訴訟中處于真偽不明的狀態時，一方當事人因此而承擔的訴訟上的不利后果。有學者認為，舉證責任是指“應當由當事人對其主張的事實提供證據并予以證明，若訴訟終結時根據正常證據仍不能判明當事人主張的事實真偽，則由該當事人承擔不利的訴訟后果 。”3. 湯維建主編：《民事訴訟法學》，北京大學出版社2008 年版，第259 頁。

法官在裁判案件爭議時，首先確定作為裁判基礎的事實關系是否存在，然后才能適用相應的法律作出裁判。但在有的情形下,當事人所主張的事實由于沒有證據或證據不足不能證明該事實客觀存在與否，就發生了法官在此時應當如何裁判的問題。因為即使案件事實真偽不明，法官也不能據此拒絕裁判，而且其裁判后果總會對其中一方當事人不利。因此應當證明的事實處于真偽不明時所導致的對一方當事人不利的后果就是舉證責任。在真偽不明時，規定由誰來承擔這種不利后果就是舉證責任的分配。舉證責任的分配是民事訴訟活動的核心，被稱為“民事訴訟的脊椎”4. 李浩：《民事證明責任研究》，法律出版社2003 年版，修訂版序言第1 頁。，它也是司法實務中認定事實的基礎手段，往往決定著一個案件的走向。在知識產權侵權訴訟中，如果權利人或者侵權人不能證明侵權或沒有侵權的事實，那權利人或侵權人將承擔敗訴的不利后果。

可見，在司法實踐中，舉證責任的分配是法律事實確定的重要手段，舉證責任的分配會直接影響著法官對案件事實的內心確認，進而影響最終的審理結果。合理地確定舉證責任的分配原則，適當加重侵權人的舉證責任和適當減輕權利人的舉證負擔，對于加大知識產權保護力度，優化知識產權司法保障具有重要意義。

在英美證據法上，舉證責任包括提出證據責任(burden of producing evidence)和說服責任(burden of persuasion)。被認為是英美法系權威證據法理論之集大成者的《加拿大證據法》第12 、13條規定：“說服責任”是指當事人承擔說服事實審理者，使之相信事實確實存在的義務。“提供證據責任”是指當事人就某一事實存在據以提供足夠證據，使事實審理者加以審理的義務。

大陸法系中，在德國長期占主導和支配地位的是由羅森伯格創立的法律規范說。該學說認為：關于法律關系發生之事實為構成法律要件之事實，主張法律關系存在之當事人負主張及舉證責任；關于妨礙法律關系發生之事實，由主張法律關系不存在之當事人負主張及舉證責任；關于法律關系發生后消滅或變更之事實，例如清償、提存、抵銷、免除、混同及債務更新等，由主張法律關系不存在之當事人負主張及舉證責任5. 萊奧·羅森貝克：《證明責任論》，莊敬華譯，中國法制出版社2002年版，代譯序張衛平：《證明責任：世紀之猜想》。。

早些年，在我國民事訴訟領域人民法院主動深入調查、依職權取證的做法較為普遍。隨著司法改革的進行，舉證原則由職權主義向當事人主義演變，“誰主張，誰舉證 ”6. 即我國民事訴訟法第六十四條第一款規定的“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”。逐漸成為民事訴訟證據的一般原則，即“為主張的人有舉證義務，為否定的人則無之”，“原告不盡舉證責任時，應為被告勝訴的裁判 ”7. 駱永家：《民事舉證責任論》，臺灣商務印書館1999 年版，第69 頁。。受羅森伯格規范說（法律要件分類說）的影響，1992年的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的意見》（以下簡稱《民訴法意見》）、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《民事訴訟證據規定》），以及2015年的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）對“誰主張，誰舉證”的一般原則逐步細化8. 《民訴法解釋》第90條 當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，應當提供證據加以證明，但法律另有規定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據或者證據不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果。第91條 人民法院應當依照下列原則確定舉證證明責任的承擔，但法律另有規定的除外：（一）主張法律關系存在的當事人，應當對產生該法律關系的基本事實承擔舉證證明責任；（二）主張法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的當事人，應當對該法律關系變更、消滅或者權利受到妨害的基本事實承擔舉證證明責任。，就此，我國民事訴訟法形成了一整套完整的舉證責任分配體系。

作為民事訴訟中的一個分類，知識產權民事訴訟在證據方面適用的也是民事訴訟法中的舉證責任分配原則。在知識產權侵權訴訟中，舉證責任分配的基本內容是：主張權利的當事人，應對權利存在的法律要件事實負舉證責任；主張權利因受妨礙而不存在的當事人，應對權利受妨礙的法律要件事實負舉證責任；主張對方的權利變更或消滅的當事人，應對權利變更或消滅的法律要件事實負舉證責任；主張權利受限制的當事人，應對權利受限制的法律要件事實負舉證責任。

上述舉證責任分配的一般原則，是依據侵權損害賠償歸責的一般原則即過錯責任原則的四個構成要件，對權利人即原告的主張而提出的“正置”舉證責任9. 吳漢東：《知識產權侵權訴訟中的過錯責任推定與賠償數額認定— —以舉證責任原則為視角》，載《法學評論》(雙月刊)2014年第5期。。

但是，權利人普遍認為，在司法實踐中，當遇到方法專利侵權案件時，被訴侵權制造方法掌握在被告手中，原告通過正常途徑難以取得；又如，在計算機軟件侵權或電子芯片侵權的訴訟中，由于可執行程序以及芯片結構在一定層面上具有不可逆性，即源程序可以編譯為可執行程序，芯片可以按照芯片電路設計圖封存制造，但原告僅僅獲取程序或芯片的成品后，卻往往無法通過技術方法獲取源程序或芯片設計圖。另外，侵權獲利證據也掌控在被告手中，原告無法提供被告侵權獲利的直接證據。而被訴侵權制造方法和芯片設計圖等都是原告主張存在侵權事實的依據，侵權獲利也是原告主張索賠的依據，按照舉證責任分配的一般原則，對于原告提出的這些主張，其應當舉證證明，否則將承擔舉證不能的法律后果。

現有民事訴訟法律除規定了舉證責任的一般分配原則外，還規定了舉證責任的特殊分配原則，它是指法律基于對受害人的保護等原因考慮，將本應由提出主張的一方當事人(原告)，對其主張的事實，不直接承擔舉證責任，而是應當由反對的一方就某種事實的存在或不存在負舉證責任。如果反對的一方不能就此舉證證明，則要承擔不利的后果。

舉證責任的特殊分配包括舉證責任倒置和舉證責任轉移。責任倒置是相對于前文所述的“正置”的一般原則而言的。通過免除主張方對特定的要件事實只負主張責任而不負證明責任，相對方應從反方向即不存在該要件事實負舉證責任，其實質是免除了主張方的證明責任，轉由相對方以相反證據推翻前述免證事實。簡言之，就是原告主張，被告證明，是“誰主張誰不證明，誰不主張誰證明 ”10. 薛永慧：《民事訴訟舉證責任芻議》，載《政法論壇》2004 年第3 期。。《民事訴訟證據規定》第四條第一款第（一）項規定，“因新產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟，由制造同樣產品的單位或者個人對其產品制造方法不同于專利方法承擔舉證責任”，它是知識產權訴訟中舉證責任特殊分配的典型代表。

有學者提出，為破解知識產權訴訟舉證難的問題，可以通過適當擴大舉證責任倒置的范圍實現。但是，筆者認為，舉證責任倒置屬于法定的舉證責任分配原則，它只有在實體法有明文規定時才能夠適用。畢竟《民事訴訟證據規定》是面向整個民事訴訟領域服務的，第四條中涉及知識產權類的僅有一項。雖然筆者認為知識產權領域涉及舉證責任倒置的情況會更多一些，但是，從立法技術角度看，也不會在基本法律中體現，而應當放在知識產權各專門法律中作出規定。目前，《民事訴訟證據規定》中只規定了八種舉證責任倒置的情形，如果在上述范圍以外適用該原則，應當有法律的明確規定。另外，關于新產品制造方法舉證責任倒置的規定在司法實踐中也一直存在障礙。該項規定要求必須是新產品才能適用舉證責任導致，而對于證明是否為新產品，原告負有舉證義務。鑒于在新產品這個問題上，原告對于其產品的新穎性在此之前是獨一無二的很難證明，因此，原本立法用意是為緩解原告舉證難的，現在卻又給原告平添了麻煩。為此，在司法實踐中，有觀點認為，“新產品是對于專利申請日前一種消極事實的證明，即產品或制造產品的技術方案在專利申請日前不為國內外公眾所知，而根據通常理解，對某一消極事實或未曾發生的事實是無法進行舉證的，如果由專利權人承擔此種舉證責任，不僅無形中加大了其舉證難度，也不利于對專利權的保護；反之，作為被控侵權人其取得積極事實，即在專利申請日前為國內外公眾所知的證明形式更易操作，故應當將新產品的證明責任歸于被控侵權人 。”11. 陶鈞：《方法專利侵權案中新產品認定及舉證責任分配》，載《中國知識產權報》2013年9月11日，第8版。

二、舉證責任轉移的適用條件

舉證責任的特殊分配原則中還有一項重要內容就是舉證責任的轉移，它是指，一方當事人對自己的主張提出證據加以證明后，另一方當事人如果否認這一主張就負有反駁這一主張的舉證責任12. 劉昌龍：《知識產權訴訟的舉證責任問題評析》，載《法制與經濟》2013年1月。另一種觀點認為，舉證責任的轉移只能是行為責任范疇內的轉移即主觀舉證責任的轉移，并不能起到客觀舉證責任，即結果責任的轉移，但本文并未取該意。。另外，當事人就有利于對方之證據亦有提出之責任。當事人若違背此項義務，可能造成舉證責任轉換之效果13. 雷萬來：《民事證據法論》，臺北瑞興圖書股份有限公司1997年版，第311 - 312頁。。

我國臺灣地區“民事訴訟法”第344條、345條14，有提交文書義務之規定。同時還規定，若一方當事人擁有對他方有利之證據資料，而故意不提出，以造其妨礙相對人攻防之目的，當然為作為法的最高理念之誠信原則所不容。《德國民事訴訟法》第138條規定，當事人有為真實之陳述義務。據此，當事人就有利于對方之證據亦有提出之責任。當事人若違背此項義務，可能造成舉證責任轉換之效果15. 同注釋13。。

舉證責任的轉移與舉證責任倒置，兩者均是對可能導致適用失當的一般證明責任分配原則的調整，均是將部分證明責任從一方當事人轉移至另一方當事人。但是不同于舉證責任倒置的法定性，舉證責任轉移制度則是法官根據實際案件中出現的可能導致舉證責任分配失衡的情形而裁定轉移16. 程春華：《舉證責任分配、舉證責任倒置與舉證責任轉移— —以民事訴訟為考察范圍》，載《現代法學》2008年第2期。。由此可見，與舉證責任倒置的法定情形不同，舉證責任的轉移屬于法律條文之外法官自由裁量權的范疇，它是法官根據案件舉證發生的實際情況對舉證責任分配做出的臨時決定，因此具有較大靈活性，可適應司法實踐的需要，填補了舉證責任倒置法定情形的滯后性造成的失位，為緩解知識產權權利人舉證難問題平添了砝碼。

近些年，舉證責任轉移原則已引起了司法界決策層的高度重視，相關決策者開始倡導在知識產權訴訟中推廣應用。他們提出，“要大力提高證據審查認定和查明客觀事實的能力，正確合理分配舉證責任，避免機械適用“誰主張誰舉證”原則，確保事實認定的準確性。根據民事訴訟法的一般規定和知識產權審判的特殊需求，完善訴訟程序和證據原則，切實減輕知識產權權利人的舉證負擔。提高證據審核認定能力，正確運用日常生活經驗，妥善把握優勢證據標準，及時公開心證，適時合理轉移舉證責任 。”17. 《充分發揮知識產權審判職能作用 為全面深化改革和實施創新驅動發展戰略提供有力司法保障——在全國法院知識產權審判工作座談會上的講話》，最高人民法院副院長陶凱元，2014年7月3日。

鑒于目前法律及司法解釋對于舉證責任轉移的適用條件問題尚未作出明確、詳細的規定，筆者嘗試對該原則的適用問題淺談一下個人的觀點，意在拋磚引玉。

（一）原告需提供證明侵權成立的初步證據

這是原告要達到一個客觀標準，也就是說首先至少要使法官確信確有其事才能夠作進一步審理，對被告的抗辯證據進行審查或責令其提供相反證據。

在著作權侵權案件中，原告應提交的初步證據是：(1)原告享有其所主張的著作權的證據；(2)涉案作品、表演或制品已經發表的證據； (3)證明原告所享有著作權或者鄰接權的作品、表演或制品與被告的被控侵權商品上所載信息構成實質性相似的證據； (4) 被告有接觸可能性的證據；（5）被告與被控侵權行為存在一定關聯的證據； (6)原告推算賠償額的依據。

在專利侵權案件中，原告應提交的初步證據是：(1)證明自己是涉案專利合法權利人的證據；（2）被控侵權行為與被告存在關聯的證據；(3)被訴侵權產品或在無法取得得到該產品或侵權實施方法時原告指控被訴侵權技術方案落入其專利權保護范圍的對比分析意見；(4)推算賠償額的依據。

在商標侵權案件中，原告應提交的初步證據是：(1) 證明自己是涉案商標合法權利人的證據；(2)自己對涉案商標使用的證據；(3)被控侵權商品類別與涉案商標核準使用的商品類別相同或類似的證據；(4) 被控侵權商品上帶有的商標與涉案商標相同或近似的證據；(5)被告為侵權商標或者侵權商品進行印制、倉儲、運輸、郵寄等幫助行為的證據；（6）被告為侵權行為進行教唆的證據。

但是，在某些情況下，原告確實因客觀原因難以提供形式上符合要求的初步證據，例如，被訴侵權方法在被告掌控之下，不能通過分析手段得出該技術方案；被告只將被訴侵權產品銷售給特定對象，原告無法獲得該侵權產品，只能提供照片或圖片；取得的被訴侵權產品上顯示的制造者信息不完整，只能證明該產品與被告存在一絲關聯，要進一步獲得完整信息存在障礙。雖然是客觀原因導致缺少相關證明侵權的初步證據，但是在司法實踐中，法官仍然要求原告至少要提供與之相關的證據線索，以便使得法官能根據線索判斷侵權行為確實可能存在，而不是原告的空穴來風，它為將來隨著案件發展進一步能后補充證據打下基礎。如果連證據線索也不能提供，只是紙上談兵式的分析、揣測，即使講的有條有理，只會使法官認為是癡人說夢，應視為沒有提供侵權的初步證據，畢竟言論不能替代證據。

要求原告必須提供證明侵權成立的初步證據不僅僅是舉證責任轉移的前提條件，在遇到原告向人民法院申請保全時，法官也要重點審查原告現有證據是否能初步證明侵權成立。之所以采取相同的標準，是因為在知識產權侵權訴訟中，對原告的舉證要求不能低于最小限度，這個要求也是法官在綜合評判了所有類型的知識產權民事案件的難度情況后，運用日常生活經驗衡量了原告的舉證能力后提出的。作為自由裁量權，舉證責任轉移原則在很大程度上體現為對權利人舉證能力的救濟，只有在“力所不能及”的情況下才能考慮使用。而上述證據對于原告而言是在其收集證據能力范圍之內的，因此，在這個階段，應當堅決貫徹“誰主張誰舉證”的原則，著重體現舉證的公平性。

（二）審核原告的舉證手段是否已經窮盡

按照這一條件，原告對每一項其負有證明責任的證據必須窮盡舉證手段，也就是要盡最大努力搜集證據，只要存在合法獲取證據的渠道，就說明舉證手段尚未窮盡，法官也會認定原告具備進一步舉證的能力，不會將舉證責任轉移給被告。雖然舉證責任轉移原則是為解決舉證責任分配失衡，系出于對遭受侵害的權利人給予保護的初衷而設立的，但并不意味著可以放寬尺度免除其舉證義務，否則就有偏袒之嫌，人人爭當原告了。另外，需要注意的是，法官在審查原告是否窮盡舉證手段時，指向的對象要明確具體，應針對某一個方面的證據，如被告使用的產品制造方法這一方面，或某一份證據，如某一份合同文本，而不能針對原告負有舉證責任的全部證據。

在司法實踐中，法官判斷原告是否已窮盡了舉證手段是一個主觀標準，有時甚至不僅要憑借審判經驗，更要借助日常生活經驗。某些原告代理人出于經驗不足、怠于舉證等原因，對于完全有能力收集到的證據缺乏足夠的預判，或根本沒有想到或認為與案件無關。例如，在審理一起侵犯發明專利權糾紛案件時18. （2014）二中民初字第441號北京握奇數據系統有限公司訴恒寶股份有限公司侵害發明專利權糾紛案。，原告指控被告制造、銷售的一款優盾產品的侵犯其專利權。被告并未將該被訴侵權產品在市場上零售，而是直接銷售給某大銀行，當儲戶申請辦理信用卡時，該銀行就免費贈送一個被訴侵權產品。原告只向法院提交了其從互聯網上打印的被訴侵權產品的照片，稱無法從公共流通渠道取得被訴侵權產品，以此為由要求法官將提供被訴侵權產品的舉證責任轉移給被告。法官在分析了案件實際情況后認為，獲取被訴侵權產品并不一定要靠購買的方式，只要存在能夠通過合法手段取得的可能就應當認為具備舉證的條件。原告完全可以以申請辦卡的名義獲得被訴侵權產品。就該被訴侵權產品本身而言，原告負有提供的義務，且有能力提供，故要求原告履行該義務。遇到類似情況時，法官還可以通過指導舉證告知當事人取證的方式，以確保還原客觀事實。在這起案件中，法官首先向原告代理人指明其有能力履行收集被訴侵權產品的義務，其次告知其可以通過正當辦卡的方式取證。原告代理人遂聽從了法官的建議，順利獲取了相關證據。

在一起專利行政案件中19. （2015）京知行初字第70號上海和鷹機電科技有限公司訴國家知識產權局專利復審委員會專利無效行政糾紛案。，原告與第三人（無效宣告請求人）就案件涉及的一份買賣合同舉證責任分配問題發生爭執。合同標的物是由原告的關聯公司銷售的，第三人在該案件中試圖證明在本專利申請日前他人已經銷售了相同的產品。按照舉證責任的一般分配要求，第三人應當提供買賣合同和設備實物。第三人并不是設備購買人，其找到了實際購買人，由于年代較為久遠的緣故，合同已無法找到，第三人讓其出具了情況說明，并將還在使用的設備以公證形式拍攝了照片提供給法官。該照片上顯示的設備型號與銷售發票記載的一致，且標明的制造者就是原告的關聯公司。原告認為第三人應對提供買賣合同負舉證責任，故拒絕提交合同。法官認為，按照舉證責任的一般分配要求，第三人確實應當提供其主張的買賣合同證據，以證明在本專利申請日前他人已經銷售了相同的產品，該證據是審理案件的關鍵證據，但是，考慮到第三人并不是實際購買人，其經過多方搜集證據，找到了購買人，并要求其出具了不能提供買賣合同的證言，第三人在舉證方面做了其能夠做的一切，故認定其窮盡了舉證手段。

（三）能夠證明當事人一方持有與本案有關且對己不利的證據而不予提供

之所以設置舉證責任的特殊分配原則，是因為除了要調整舉證責任的失衡狀況外，另一個主要原因是為了查清案件事實，還原客觀真相。“誰主張誰舉證”的舉證分配原則雖然迎合了“當事人主義”的潮流，但是在適用該原則時，過分機械的做法導致的弊端是許多案件的關鍵事實雙方都未提供證據，使得事實認定不清，做出的裁判顯然有悖真理，也成為上下級法院之間的案件改判率較高的原因之一。

如果是由于這些關鍵性證據滅失導致案件事實無法查證似乎有情可原，但如果其真實存在，那么顯然它就應該出現在法官面前，從而使法官在真相面前作出公斷，評判是非曲直。法官顯然知道獲取該證據的重要意義，因此，他必須運用合理原則促使當事人舉證。

在原告提供了證明侵權成立的初步證據，且窮盡了舉證手段仍無法獲取與本案相關的其他證據的前提下，如果能夠證明該證據為被告持有，且對被告不利，法官此時就可以依照舉證責任的轉移原則要求其承擔舉證義務。

首先，原告必須證明該相關證據由被告持有，且拒絕提交。在一般情況下，雖然原告不能提供該證據，但是其必須要證明該證據的下落是在被告處。例如，原告提供了被訴侵權產品實物，并證明該產品由被告制造，雖然原告不能就制造方法進行舉證，但是既然該產品是被告制造的，根據原告提交的被訴侵權產品就可以認定關于該被訴侵權產品制造方法的證據由被告持有。再如，原告在某個案件中提供了一份合同文本的復印件，雖然不能提供原件，但是鑒于合同文本復印件顯示被告是合同一方，就可以推定合同文本的原件為被告持有，原告提交的合同文本復印件就是證明被告持有原件的初步證據。如果原告只是口頭陳述，卻不能提交相關證據由被告持有的初步證據或證據線索，鑒于無法確定該證據是否真實存在，故法官不宜認定相關證據由被告持有。

其次，原告必須證明該相關證據與本案有關聯。當事人按照一般分配原則向人民法院提交證據，無論與案件是否存在關聯性，均可以提交，法官從接收證據的形式上并不考慮是否與本案有關聯。鑒于舉證責任的轉移原則是在特殊情況下適用的一個規則，司法實踐中按照該原則被要求承擔舉證義務的當事人往往帶有較大的抵觸情緒，故在適用時應保持謹慎態度，并需要遵循一定條件。法官在適用該原則時，要對涉及到的證據預先審核，如果認為相關證據持有人持有的證據與案件審理無關，則應及時排除，不適用舉證責任轉移原則。

第三，當事人一方持有的證據對己不利。從形式上看，當事人一方是該相關證據的持有者，是否愿意作為證據提交是持有人的權利。但是，按照正常情況理解，當事人一方持有且不予提交的證據顯然是對其不利的，而且該證據往往涉及案件的重要事實，因此，從這個角度講，設置舉證責任的轉移原則以平衡雙方當事人之間的舉證責任分配大有必要。

盡管一方當事人可以通過其提交的初步證據證明另一方當事人持有的證據對己不利，但是，由于適用舉證責任轉移屬于法官的自由裁量權，因此，對涉及的相關證據“不利于持有人”的判斷最終由法官決定，而不取決于當事人。從客觀角度看，該相關證據因持有人拒絕提交，所以認定該證據對持有人不利完全是建立在主觀推定的基礎上。但是，既然法律賦予了法官在這方面的自由裁量權，只要法官認為相關證據不利于證據持有人，就可以適用舉證責任轉移原則。

在司法實踐中，有些情況比較容易判斷，例如，原告在互聯網上發現了被告制造的被訴侵權產品的照片后，依法公證取證，照片清楚地標明是由被告制造。原告在窮極了取證手段后仍未能獲得該侵權產品的實物，訴訟中被告拒絕提交被訴侵權產品。鑒于原告的證據已經明確證明了被訴侵權產品的外觀，且是由被告制造，法官憑借被告拒絕提交該產品的行為可以很容易地推定該產品是對其不利的證據，從而責令其提交該產品。而有些情況則較為復雜，例如，使用專利方法獲得的產品不屬于新產品，專利權人能夠證明被訴侵權人制造了同樣產品，但是制造相同產品的方法有很多，經合理努力后，法官甚至連專利權人都不能完全肯定被訴侵權人使用了專利方法，這時，如果法官根據案件具體情況，并結合已知事實以及日常生活經驗，只要能夠認定該同樣產品經由專利方法制造的可能性很大，就可以裁定適用舉證責任的轉移，責令被訴侵權人提供其制造方法不同于專利方法的證據20. 《充分發揮知識產權審判職能作用 為推進社會主義文化大發展大繁榮和加快轉變經濟發展方式提供有力司法保障——在全國法院知識產權審判工作座談會上的講話》，奚曉明，2011年11月28日。。

三、貫徹舉證責任轉移原則的有效對策

盡管筆者認為，在知識產權訴訟中，仍應當嚴格適用“誰主張，誰舉證”一般舉證原則，也贊同只能在法律司法解釋有明文規定時才能夠運用舉證責任倒置的論點，但上述原則和原則并非是要我們僵化的適用法律。實際上，《民事訴訟證據規定》第七條就已規定，“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”第七十五條也規定，“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立。”最高人民法院在相關會議中也指出，“切實增強查明事實和合理分配舉證責任的能力。正確合理分配舉證責任，避免機械適用“誰主張誰舉證”原則，確保事實認定的準確性。妥善把握優勢證據標準，及時公開心證，適時合理轉移舉證責任 。”21. 同注釋17。只要合理有序的運用上述原則，在一定程度上就能夠有效解決知識產權舉證難的問題。故而，筆者認為在保護知識產權的訴訟中，應當在我國民事訴訟法所確立的舉證責任基本原則基礎上，建立松緊適中、寬嚴有度的舉證責任分配制度和原則：

（一）建立多層次靈活、有度的舉證責任確定體系。

在司法層面建立多層次靈活、有度的舉證責任確定體系，是防止“一抓就死、一放就亂”的關鍵。完整的舉證責任分配體系的建立，不僅有賴于理論方面的研究，也有依賴于實踐方面的探索，特別是知識產權領域，面對層出不窮的新問題，應當從立法層面建立常規的舉證責任倒置調研，并及時確定可以適用倒置的具體情況，同時，應當根據各地法院及法官的實際情況，在一定層面授權法官行使與自身能力相符的自由裁量權。特別是要發揮已有成立的專門知識產權法院的作用，試點經由審判委員會或類似機構的討論，可以擴大適用舉證責任倒置和轉移的范圍22. 促使知識產權專門法院進一步規范和引導作用；且由于知識產權侵權案件具有的地域管轄的選擇性，也可以客觀上鼓勵相關案件向具有審判優勢的知識產權專門法院聚集，促進專門法院的專業性。。其實，無論是舉證責任倒置的法定主義說，還是舉證責任轉移的法官自由裁量說，如運用得當、寬松有度，均能起到兼顧知識產權保護與維護訴訟秩序之作用，如過分僵化或過度靈活，亦將導致保障知識產權不利或司法尺度不一等問題而貽害無窮。

（二）遵循誠實信用原則，形成公平而有操作性的舉證責任分擔。

首先，對于僅有被告掌握的證據情況，應當根據證據距離、蓋然性等因素，適當的適用舉證責任的轉移和證明推定，從而促使被告提供自己掌握的證據，避免僵化適用原告舉證造成維權困難、法院證據保全難以操作等問題。其次，為防止被告商業秘密泄露23. 《周強院長對第三次全國法院知識產權審判工作會議的批示和奚曉明副院長的講話（2013年3月18日）》指出：“人民法院應當探索加大商業秘密保護力度，針對商業秘密糾紛案件舉證難、保密難等特點，穩妥把握秘密性的證明標準，合理分配舉證責任，盡可能降低商業秘密權利人的維權難度。”，可以借鑒日本做法，“只對對方當事人的代理律師公開相關書類，并聽取相關意見。同時對其課以保密命令 。”24. ［日］田村善之：《日本知識產權法》，李希同等譯，知識產權出版社2011年版，第301頁。再次，建立細化、明確的內界事實證明規范。對于被告故意、明知或具有過錯等主觀內界事實，應當建立更加明確和細化的證明標準和規范，以指導原告有效的收集證據25. 例如網絡服務提供者明知或者應知網絡用戶利用網絡服務侵害信息網絡傳播權，未采取必要措施，或者提供技術支持等幫助行為的，法院應當認定其構成幫助侵權行為。對于其中的應知應當制定更加明確和具有可操作性的證明標準。。

（三）加強訴訟中的舉證引導和釋明，確保權利人充分舉證。

對于權利人難以舉證的事實，應當形成公平而有操作性的責任分擔行使，并將證明責任轉移、證明推定等內容及時釋明雙方當事人，確保雙方有充分的時間對法官的內心疑問和確認有充分的回應；對于權利人能夠取得的證據，應當在形式上加強指導和規范，特別是對于長期、職業維權的權利人，既要避免由于客觀舉證困難造成的維權不利，也要避免縱容其舉證的隨意性和不規范性，造成的假案、錯案，傷害知識產權制度和權利人長期利益等弊端。

總之，舉證責任分配制度作為民事訴訟活動的核心，在知識產權保護中發揮著及其重要的調節作用，建立松緊適中、寬嚴有度的舉證責任分配制度，既是對現有權利人權益的有效維護，也是對知識產權制度和國家創新戰略長期有效的保護措施。

Research on the Applicable Conditions of the burden of Proof ’s Transfer -- Starting from the Principle of the burden of Proof in Intellectual Property Civil Litigation

The distribution of burden of proof is an important means of legal fact determined, it will directly af f ects the judge’s heart conf i rm about the case facts, thereby af f ecting the fi nal outcome of the trial. In order to strengthen IPR protection, optimized IPR judicial protection, determine the principle of distribution of the burden of proof more rational, we should pay attention to the application of the special distribution of the burden of proof when we applicate the general principles, it refers to based on the victim's legal protection reasons, the party who make the claim doesn’t burden the responsibility of providing proof directly, but the opposition party should burden the proof of the exist of certain facts. If the opposition party can not provide relevant evidence, they have to bear the adverse consequences. Special allocation principles include the reverse and transfer of the burden of proof. This paper is mainly about the principle of the transfer of the burden of proof and expounds the applicable conditions of the principle from three aspects: the plaintif f must provide preliminary evidence of infringement, review whether the plaintif f 's burden of proof means have been exhausted or not, and prove that one party hold the relevant and adverse evidence while do not provide.

distribution of the burden of proof; general principle of the distribution of the burden of proof; special principle of the distribution of the burden of proof; transfer of the burden of proof

何暄，北京知識產權法院審判一庭審判員。