慈善組織利益輸送交易的法律規制
——國際經驗與借鑒

董蕾紅 吳小帥

(山東大學 法學院，山東 濟南 250100;山東建筑大學 法政學院，山東 濟南 250100)

慈善組織利益輸送交易的法律規制
——國際經驗與借鑒

董蕾紅 吳小帥

(山東大學 法學院，山東 濟南 250100;山東建筑大學 法政學院，山東 濟南 250100)

慈善組織的治理與商業公司本無本質不同，因此同樣會發生利益輸送行為，而由于特有的財產權結構和市場環境，對慈善組織利益輸送行為的治理不能完全照搬商業公司治理利益輸送交易的規則。美國、俄羅斯和英國形成了各具特色的慈善組織利益輸送的治理規則。我國正在進行的慈善立法應當充分借鑒美國、俄羅斯和英國的相關經驗，對慈善組織利益輸送交易進行明確的法律定位和界定，對可允許的利益輸送交易規定明確的程序和實體規則，并對違規進行的利益輸送交易設定嚴密科學的責任追究機制。

慈善組織;利益輸送交易;國際經驗;設計

作為人類表達善心的方式，慈善活動和慈善行為盡管人人可為，但依托慈善組織進行的慈善活動在慈善資源的整合以及慈善目標的實現上具有個人慈善無法比擬的高效性，因此以慈善組織為依托的慈善活動成為現代慈善的典型特征。慈善組織作為非營利組織的一種典型形態，其非營利性指的是組織活動的盈余不得在組織成員之間分配，而不是指慈善組織不能從事經營行為。相反，慈善組織要實現其預定的慈善目的和宗旨必須要有相應的資金和財力保障，因此為了保證實現慈善目標所需要的資金，各國都允許慈善組織從事投資等經營行為。據統計，美國慈善組織的資金來源構成中占第一位的并不是社會捐贈，而是慈善組織從事經營行為取得的收益。①Andrew Moin．Red Herrings and Misguided Approaches:Taxation and Regulation of Business Activities by Charities in the United States and Canada．6 International Journal of Civil Society Law 8，2008．而慈善組織在從事投資等經營行為的過程中，就可能發生商業公司領域經常發生的利益輸送行為。盡管治理商業公司領域利益輸送交易的法律機制已相對完善，但該機制對慈善組織利益輸送交易并不具有完全的適用性。因為商業公司有清晰的績效指標(如利潤和股價)，其股東可以利用表決權免除行為不當的經理的職務，商業公司的股東有意愿和能力來監督他們的代理人，而且商業公司的股東可以對董事或經理等公司實際管理人員提起違反注意義務和忠誠義務的派生訴訟，②Andrei Shleifer，Robert W．Vishny．A Survey of Corporate Governance．The Journal of Finance．1997(6)．因此商業公司內部控制人的利益輸送交易可以通過公司股東的自我監督機制得到糾正。而慈善組織卻不存在明確界定的股東和股東表決權，慈善目標具有模糊性以及沒有二級股票市場的運作，因此難以實現捐助人對慈善組織實際控制人的有效監督。③Geoffrey A．Manne．Agency Costs and the Oversight of Charitable Organizations．1999 Wis．L．Rev．227 1999．慈善組織無法適用商業公司治理中的股東派生訴訟來追究從事利益輸送交易的董事的法律責任，結果是訴權的嚴格受限與政府執行力的軟弱貧乏使得慈善組織董事所承擔的注意義務和忠誠義務淪為空談。④稅兵:《非營利組織商業化及其規制》，《社會科學》2007年第12期。而其他國家如美國、英國以及俄羅斯的慈善事業發展經驗和教訓同樣表明:除非對慈善組織利益輸送行為的監督和責任追究機制足夠嚴密，否則慈善組織的利益輸送行為將在很大程度上游離于監督之外。

對慈善組織利益輸送行為的完整法律責任追究機制既包括實體意義上的責任承擔主體、責任承擔方式以及責任追究主體，還包括程序意義上的如何發現違法行為，該法律責任追究機制的任何一個環節設計缺失或疏漏都可能導致慈善組織利益輸送行為相關責任人法律責任的落空。我國當前正在進行慈善法的起草工作，本文將對慈善組織利益輸送交易的概念、發生的原因與危害以及其他國家尤其是美國的治理經驗進行探討，以期對我國慈善事業立法有所裨益。

一、慈善組織利益輸送交易的概念、發生的原因與危害

(一)慈善組織利益輸送交易的概念與規制的理論基礎

利益輸送交易最初是產生于公司治理的一個概念，一般指上市公司的控股股東利用對公司的控制地位通過表面合法的交易將公司資產轉移到自己控制的其他企業，從而侵害公司利益以及公司其他股東利益的行為。利益輸送交易與內部人交易、利益沖突交易以及關聯交易等術語屬于相近的概念，在一般情況下可以通用。利益輸送交易是經濟學領域公司治理委托—代理理論中不可避免的治理成本之一，而慈善組織的內部治理仿自公司治理，因此也受到具體代理者行為失控的困擾，同樣會發生利益輸送行為。①趙海林:《行政化到多元化:慈善組織運作研究》，南京大學博士學位論文。慈善組織利益輸送交易是指慈善組織董事等內部控制人向關聯方輸送利益的行為，此處的利益既包括物質利益也包括特殊之優待。

利益沖突理論是利益輸送行為禁止規則的理論基礎，而利益沖突理論的基礎則是代理人或受托人應遵守的忠誠義務和注意義務即信義義務。根據委托—代理理論，慈善組織董事或理事以及其他管理人員對慈善組織負有忠誠義務，對慈善組織的事務負有注意義務。忠誠義務意味著慈善組織董事等內部人員不得利用職務之便撈取個人的不當利益，即內部交易和關聯交易的禁止，所要解決的核心問題是董事和慈善組織之間的利益沖突交易;而注意義務則要求董事等慈善組織內部控制人要按照“理性人”的標準像對待自己的事務一樣謹慎地處理慈善組織的事務。②Harvey J．Goldschmid．The Fiduciary Duties of Nonprofit Directors and Officers:Paradoxes，Problems，and Proposed Reforms．23 J．Corp．L．631 997-1998忠誠義務存在于這樣的假設前提之上:任何一個管理者在從事職務行為時，都會出現個體利益與組織利益的潛在沖突，所以必須通過合理的制度安排以防止管理者的自利行為。③Mark B．Weinberg．Service on Charity Board．13 Prob．＆Prob．28．1999例如，當慈善組織董事控制的公司與慈善組織進行交易時，慈善組織的利益與董事的自身利益必然發生沖突，在這種情況下，忠誠義務要求董事應以慈善組織的最高利益為重，而董事又是一個“理性經濟人”，這種“經濟人”與“道德人”之間的矛盾關系必定使慈善組織陷入“不能談判”之困境。④趙明、褚鎣:《美國慈善基金會利益輸送禁止規則探析——兼與中國相關規定之比較》，《北京航空航天大學學報》(社會科學版)2012年第1期。正是基于該理論基礎，法律要求慈善組織董事以及其他高級管理人員對捐贈人和社會公眾承擔受托人的信義義務，即以符合慈善組織最大利益和有利于實現慈善組織慈善目的的原則來管理慈善組織的財產，并禁止其將私人利益置于慈善組織的利益之上。⑤Melanie B．Leslie．Conservation Easements as Charitable Property:Fiduciary Duties and the Limits of Charitable Self-Regulation．33 Utah Environmental Law Review．2013(1):163-184

(二)慈善組織利益輸送交易發生的制度原因與危害

慈善組織利益輸送交易的產生除了“道德人”與“經濟人”這種人性矛盾的天然原因之外，更有獨特的制度因素。首先，從慈善組織的財產權構造來看，慈善組織不存在清晰的財產權所有人或股東，也不存在“剩余索取權”，這種財產權結構使得董事會成員和高級管理人員等實際控制者能躲避制衡，在沒有利潤指標等績效考核要求和有效問責機制的情況下，慈善組織易于淪為實際控制者的自利工具;⑥稅兵:《非營利法人解釋》，《法學研究》2007年第5期。其次，從慈善組織管理人員的信義義務監督機制來看，慈善組織缺少一個具有商業動機和法律能力通過訴訟來執行信義義務的委托人，而社會公眾同樣缺乏商業動機和法律能力來承擔有效監督者的角色;最后，從慈善組織發展的市場環境來看，慈善組織的管理者少有市場壓力來減少代理成本，因為慈善組織的理事或董事很多都是不拿薪金的志愿者，他們很少有時間去關注諸如利益沖突交易等內部治理問題。結果是很多慈善組織的運營并沒有受到有效的外部監督，慈善組織利益輸送交易發生的概率和可能性要遠遠大于商業公司，即便是慈善事業發達、慈善法制完備的美國同樣也飽受慈善組織利益輸送交易的困擾，僅2009年美國媒體便曝光了多起備受關注的慈善組織利益輸送丑聞。據《波士頓全球報》報道，薩福克大學每月都會與Wolfblock公眾戰略研究中心發生10000美元的交易，而Wolfblock公眾戰略研究中心是該大學董事會成員Robert Crowe開辦的公司，Robert Crowe既是薩福克大學的信托人，同時又是該大學補償委員會的成員之一，該補償委員會在2006年給予該校長David Sargent全美最高的薪金。另外一起著名的慈善組織利益輸送丑聞是紐約耶西華大學投資委員會主席Ezra Merkin將捐贈人捐給該大學的上百萬美元投資于其控制的套利基金，Ezra Merkin向紐約耶西華大學收取的管理費高達1．5%，遠遠高于正常的市場水平，更糟糕的是，紐約耶西華大學理事會并沒有要求Merkin從大學拿錢時披露他的投資策略。①Melanie B．Leslie．Helping Nonprofits Police Themselves:What Trust Law Can Teach Us About Conflicts of Interest．Chicago-Kent Law Review．2010(2):551-569

慈善組織的利益輸送行為直接侵害了慈善組織自身的利益，而從更為長遠的角度看，利益輸送行為則侵害了捐贈人和社會公眾的利益甚至國家的利益。首先，利益輸送交易本質上是慈善組織內部控制人通過慈善組織這一渠道將捐贈人捐贈的財產轉移到自己的腰包，是對本質上屬于社會公共財產的慈善組織財產的侵吞;其次，慈善組織利益輸送交易是對慈善組織免稅地位的濫用，導致國家稅收的流失，侵害了國家的利益;最后，慈善組織利益輸送交易極大地損害了慈善組織的公信力，從長遠來看，必將損害一個國家慈善事業的健康發展并導致社會道德水平的滑坡。

二、規制慈善組織利益輸送交易的國際經驗

美國作為當今世界慈善事業最發達的國家，擁有最完備的慈善組織利益輸送交易的治理規則;俄羅斯1995年8月通過的《慈善組織和慈善活動法》沒有對慈善組織的利益輸送規則進行規定，而是在1996年底頒布的《非商業組織法》對該問題作了詳細的規定;英國雖然有專門的慈善法，但其慈善法中并沒有治理慈善組織利益輸送交易的規定，慈善組織利益輸送交易的治理規則適用公司法中關于商業公司利益輸送行為的規定。

(一)美國對慈善組織利益輸送交易的規制

1．美國對慈善組織利益輸送交易的界定

作為聯邦國家，根據《美國聯邦憲法》第1條的規定，慈善法問題不屬于國會的立法權限，而聯邦征稅權則是國會的權限范圍，因此美國正是通過國會制定的《國內稅收條令》來對慈善組織的免稅地位以及利益輸送交易規則等慈善法相關問題進行規范。因為規制慈善組織利益輸送交易的基礎在于利益沖突理論，因此從法律上對慈善組織利益輸送交易進行界定的關鍵便是對利益沖突方或關聯方進行確定，美國《國內稅收條令》中規定的“無資格人”制度便是基于該邏輯前提來對慈善組織利益輸送交易進行界定。美國的慈善組織分為公共慈善機構和私人基金會，《國內稅收條令》對于兩種類型的慈善組織規定了不同范圍的“無資格人”，而且對于不同類型慈善組織與“無資格人”進行的利益輸送交易的處理規則不同。

美國《國內稅法條令》第4958條規定的公共慈善機構對應的無資格人是指:在交易結束日前5年內的任何時間能夠對公共慈善機構的事務產生重大影響的個人或組織，包括:(1)公共慈善機構中有表決權的人;(2)總裁、首席執行官、首席運營官和首席財務官，以及其他任何有上述權利和責任的人;(3)公共慈善機構的創建者、巨額捐贈者、對公共慈善機構的大部分資本支出、運營預算或雇員薪酬有控制權或決定權的人; (4)對公共慈善機構有管理權威或是其主要顧問;(5)無資格人的家庭成員;(6)無資格人擁有超過35%控制權的實體;(7)在被稱為無資格人的公司、合伙機構或信托機構有控股權者。《國內稅收條令》并非完全禁止公共慈善機構與上述無資格人之間進行的所有交易，禁止的僅是兩者之間的“額外收益交易”(excess benefit transaction)，即公共慈善機構向無資格人提供額外收益或者違背公平市場規則的交易。此類交易要獲得法律認可必須同時滿足兩個條件:一是程序條件，即首先要求無資格人向公共慈善機構披露其無資格人情形，其次要求公共慈善機構的董事會或其他決策機構對該交易進行審批，而無資格人不得參與審批表決，再次，決策者在作出批準交易的決策時，要用恰當的文字將決策的依據記錄下來;二是實體條件，即公共慈善機構決策者在對交易進行審批時要充分考慮類似交易的公平市場價格，得到充分的具有可比性的數據，并據此作出了決策。

私人基金會對應的無資格人范圍以及對利益輸送交易的禁止程度與公共慈善機構不同，根據《國內稅收條令》4946條的規定，私人基金會中的無資格人包括:(1)巨額捐贈者;(2)基金會官員、董事或者具有相應責任或權力的人;(3)對巨額捐贈實體擁有20%以上股權者;(4)上述三類人員的家庭成員，即該人員的直系血親和姻親;(5)上述四類人擁有35%以上股權或利潤分紅的商業實體;(6)政府官員。除了無資格人免費讓私人基金會使用財產以及私人基金會以不低于與公眾交易的價格向無資格人提供物品或服務外，法律原則上禁止私人基金會與無資格人之間進行的一切交易。這些規則往往不是出于公正原則或理性原則，因此與人們的直覺不相符，其深遠的意義在于防止私人基金會成為富人逃避稅收和撈取利益的工具。①Joseph C Kiger．Philanthropic foundations in the Twentieth Century．New York:Greenwood Press，2000:23

2．美國對慈善組織利益輸送交易的責任追究機制

首先，在責任追究主體上，美國聯邦國內稅務局和各個州的總檢察長作為慈善組織的監管機關共同承擔發現和追究慈善組織利益輸送交易的責任，但兩者的職責并不相同，并有明確的分工。國內稅務局的職責是向參與利益輸送交易的無資格人和慈善組織內部負責人征收懲罰性稅金。而州首席檢察官的職權包括:對關聯交易或沖突交易的批準權;對慈善組織董事違反忠誠義務和注意義務的調查權。如果調查發現公益法人的董事從事對法人的欺詐或者不誠實行為，濫用職權或者自由裁量權，并且解任董事最符合法人的利益，州首席檢察官可以通過啟動訴訟的方式要求法院解任該董事的職務，州首席檢察官還會代表慈善組織對違反注意義務或忠誠義務的董事等控制人提起訴訟，要求其對工作失誤給慈善組織造成的損失進行民事賠償。②陳瑜:《試論美國慈善組織監管機制》，《蘭州學刊》2011年第11期。國內稅務局一般是通過慈善組織常規的年檢制度來發現慈善組織的利益輸送交易行為，公共慈善機構在年檢時需向國內稅務局(Internal Revenue Service)提交990表，該表格要求慈善組織填寫其詳細的交易和投資信息以及交易對方的詳細信息，如IRS發現公共慈善組織存在問題，可隨時采取檢查手段;同樣，私人基金會年檢時要填寫990-PF表，供IRS審查。而州首席檢察官則一般是在接到舉報線索或媒體曝光以后，依職權主動展開對慈善組織的調查。同時由于慈善組織對社會公眾有信息公開的義務，媒體和社會公眾可以從慈善組織公開的信息中發現違法線索并向監管機關進行舉報。

其次，慈善組織利益輸送交易的責任主體是“無資格人”和違反信義義務的慈善組織董事等高級管理人員，而不是慈善組織。針對公共慈善機構的利益輸送交易，根據《國內稅收條令》4958條的規定，獲得額外收益的無資格人應迅速糾正額外收益交易，并繳納相當于額外收益25%的懲罰性稅金;如果無資格人不能迅速糾正額外收益交易，應繳納相當于額外收益數額200%的懲罰性稅金。在知情的情況下批準甚至參與交易的公共慈善機構管理人員應繳納相當于額外收益金額10%的懲罰性稅金，但每一筆交易最高罰金不超過10000美元。多次參與額外收益交易的公共慈善機構將被撤銷免稅資格。對私人基金會進行的利益輸送交易，國內稅務局不需要對該利益輸送交易是否公平合理進行評價，而直接對無資格人征收懲罰性稅金，其標準是利益輸送交易金額的5%，同時要求其在規定時間內糾正假公濟私交易，如果不能在規定時間內糾正假公濟私交易，則可對無資格人征收高達200%的懲罰性稅金。對于該假公濟私交易負有責任的基金會管理人員征收交易金額2．5%的懲罰性稅金，但不超過10000美元。對于屢次發生或故意進行假公濟私交易的基金會，國內稅務局可撤銷其免稅資格，并征收高額的終止稅金。③［美］貝奇布查特阿德勒等:《美國慈善法指南》，金錦萍、朱衛國、周虹譯，中國社會科學出版社2002年版，第35-38，40-43頁。

(二)俄羅斯治理慈善組織利益輸送交易的規則

在1995年底《非商業組織法》通過之前，俄羅斯慈善組織的運作沒有關于利益沖突交易的實體和程序法律指引，這種關于利益沖突交易的法律標準的缺失為慈善部門的欺詐或疏忽行為提供了便利，很多不法分子通過建立慈善組織來避稅甚至直接通過慈善組織將捐贈的財產轉移到自己的腰包。在媒體關于慈善欺詐報告的影響下，很多俄羅斯人寧愿對街頭乞丐直接施舍也不愿把錢捐給正式成立的慈善組織。關于慈善欺詐的報道同樣也影響了外國慈善家選擇捐贈給俄羅斯慈善機構的慈善基金的管理方式。例如，宣稱將在5年內捐資25億美元來促進俄羅斯教育事業的喬治·索羅斯由于所創建的文化創新基金賬戶中的1．4億美元資金被經理不正當使用，而不得不更換原來聘任的俄羅斯經理。同樣，聯合之路基金(the United Way)也已經改變了對俄羅斯慈善組織提供直接資金捐助的方式，而改為以研討會和培訓計劃的形式提供資助，目的是為慈善組織培養懂得管理技能和規則的人才。

俄羅斯《非商業組織法》允許利益沖突交易的存在，同時設定了特別的程序來調整發生利益沖突交易時慈善組織發起人和管理人員的行為。在具體規則上，該法借鑒了美國《國內稅收條令》中的“無資格人”制度，首先對慈善組織的“利害關系人”進行了界定，然后對“利害關系人”與慈善組織進行交易應遵守的實體和程序規則作了規定。根據該法規定，慈善組織的發起成員或管理人員與其控制的慈善組織之間發生的具有商業利益(financial interest)的交易屬于利益沖突交易，與慈善組織發生該種交易的慈善組織的發起人或管理人員屬于“利害關系人”，在發生利益沖突交易時，“利害關系人”必須以慈善組織最大利益為原則誠信行為。“利害關系人”有義務在交易開始前向慈善組織高級管理機構報告該利益沖突情形并獲得批準。即便慈善組織高級管理機構批準了一項交易，法院仍然有權判決涉及利益沖突的交易無效。慈善組織的捐助人、管理人員以及發起人不得以優惠于其他人的條件購買慈善組織的財產，“利害關系人”將對因利益沖突導致的慈善組織的損失承擔法律責任，如果多個“利害關系人”參與了該污點交易，則要承擔共同責任。《非商業組織法》同樣禁止慈善組織的決策、執行和監督機構成員以及其他管理人員在慈善組織成立或是其成員的商業或非商業組織擔任管理職務。學者認為《非商業組織法》中調整利益沖突的法律規則對增強慈善組織合法性具有重要意義，但該法的利益沖突條款在為慈善組織理事提供清晰的指導方面仍然需要進一步完善，因為該法沒有明確規定高級管理機構在作出批準決定時應當如何評估該交易。法律首先應當明確只有對慈善組織公平合理的交易才可以被批準，而利益沖突交易是否公平合理的衡量標準應是與無利害關系的第三方之間的交易;法律還應當規定與利益沖突交易相關的慈善組織內部人員不得參加是否批準利益沖突交易的表決，以降低“利害關系人”影響決定的風險。①Yolanda Demianczuk．Charity Regulation in the Russian Federation．35 Colum．J．Transnat'l L．477-501 1997．

(三)英國對慈善組織利益輸送交易的規制

英國盡管擁有世界上最早的慈善立法，但其慈善法中并沒有關于慈善組織利益輸送交易的具體規定，根據英國《2006年慈善法》第65條規定，慈善組織與其董事或理事等關系人進行交易時，應遵守《1985年公司法》關于公司利益沖突交易的規定，該利益沖突交易在滿足公司法規定的條件后，還同時應取得慈善委員會的書面同意。《2006年慈善法》第66條進一步規定，慈善公司董事或者其關系人獲得或出讓資產之行為未經慈善委員會以書面形式事先作出同意者，一律無效。慈善組織利益輸送交易的監督和責任追究主體是慈善委員會，慈善委員會擁有非常廣泛的職權來發現和調查并制止正在進行的利益輸送行為，并對相關的責任人進行處罰。如《2006年慈善法》第18條規定:慈善委員會經過對某一慈善組織進行調查后，如果認為在慈善組織的管理中有不當行為或者錯誤行為，慈善委員會可以限制未經其同意的交易或者支付的種類和數量，并且可以通過命令撤銷那些對不當或錯誤行為負有責任的慈善受托人、慈善組織的受托人、慈善組織的管理人員、代理人或者雇員。第72條進一步規定，某人如果被判決認定有任何不誠實或欺詐行為的，將被剝奪慈善信托人任職資格。

三、我國規制慈善組織利益輸送交易的具體制度設計

慈善組織能否從事經營活動在我國理論和實務界一直存在一個誤區，即認為慈善組織作為非營利組織不能從事經營性行為。實際上包括慈善組織在內的非營利組織的“非營利性”是指其盈余的分配限制(nondistribution constraint)，即組織的盈利或利潤不得在成員之間進行分配，而并不是指非營利組織不得從事經營行為。從現實因素來看，很多非營利組織單靠發起人投入的資金或社會捐贈的資金無法維持可持續發展的需要，因此允許非營利組織從事經營行為是保障其發展并實現其社會公益目標的需要。我國現有的調整慈善組織和其他非營利組織行為的相關規定主要是國務院制定的《基金會管理條例》和民政部制定的《社會團體登記管理條例》以及《民辦非企業單位登記管理條例》。《基金會管理條例》明確規定在堅持合法、安全和有效的前提下，基金會可以進行保值增值。《社會團體登記管理條例》(以下簡稱《社團條例》)和《民辦非企業單位登記管理條例》(以下簡稱《民非條例》)禁止的是社會團體和民辦非企業單位從事“營利性經營活動”，從該規定看，社會團體和民辦非企業單位同樣可以從事經營活動，只要這種經營活動是“非營利性”的即可。因此實踐中大量的基金會和社會團體以及民辦非企業單位都在從事廣泛的經營活動。

但《社團條例》和《民非條例》并沒有就社會團體和民辦非企業單位的“非營利性經營行為”應遵守的避免利益沖突規則作出任何規定。《基金會管理條例》有利益沖突交易的規定，條例第23條規定:基金會理事遇有個人利益與基金會利益關聯時，不得參與相關事宜的決策;基金會理事、監事及其近親屬不得與其所在的基金會有任何交易行為。與上文介紹的美國公共慈善機構和私人基金會的“無資格人”相比，該條款規定的利益沖突交易的范圍太狹窄，無法涵蓋所有的利益沖突交易，大量基金會的實際控制人可游離于法律限制之外;即便是法律限制范圍內的基金會內部控制人，也完全可以輕易地通過其他手段規避既有規定，于是基金會在很大程度上背離了公益目的而成為不法者牟利或避稅的工具。同時又因為民政部門的監管僅靠基金會年審，由于監管人員人力和專業知識的有限性，這些繞道的關聯交易行為很容易成為法律監管的盲區。實踐中典型的利益輸送形式是基金會與他人投資設立公司，然后為公司長期提供無息或低息借款，而且很多大公司成立基金會的目的不是真正為了做慈善，而是利用基金會的社會聲譽和免稅地位實現公司的利益。因此無論是對于中國慈善事業的踐行者還是政府監管部門來說，如何防止和規制慈善組織利益輸送行為的滋生和蔓延都是一個關系到未來我國慈善事業能否健康發展的關鍵問題。①徐勇:《慈善組織中的反利益輸送機制——美國實踐及其對中國的啟示》，《理論與改革》2011年第6期。其他國家如美國、英國以及俄羅斯的慈善事業發展經驗表明:除非對慈善組織利益輸送行為的監督和責任追究機制足夠嚴密，否則慈善組織的利益輸送行為將在很大程度上游離于監督之外。我國正在起草的慈善法應充分借鑒其他國家規制慈善組織利益輸送行為的先進法律經驗，進行科學嚴謹的制度設計，以有效地預防和懲罰利用慈善組織進行利益輸送的行為。

(一)對利益輸送交易進行明確的法律定位

利益輸送交易一方面會損害慈善組織的具體經濟利益和無形的社會公信力，另一方面很多慈善組織尤其是慈善事業處于起步階段國家的慈善組織實際上能夠從與組織成員之間的交易中獲得支持，如慈善組織的管理人員或發起人向慈善組織提供優惠貸款或其他有利于組織的交易。這種利弊共存性使得法律不可能完全禁止所有的利益輸送交易，因為對利益沖突交易的完全禁止將使得本來就因缺乏資金來源而苦苦掙扎的慈善組織的生存更加艱難。法律既然不能絕對禁止所有的利益輸送交易，就應當對可允許的利益輸送交易及其應遵守的規則進行明確的規定，從而在維持慈善組織的社會公信力和保障慈善組織的資金發展需求之間尋求一個恰當的平衡。

我國當前正在起草的慈善事業法應充分借鑒上述美國、英國和俄羅斯關于慈善組織利益輸送行為的立法經驗，對慈善組織利益輸送行為的法律規制作出科學的制度安排。首先，慈善法應明確規定慈善組織董事或理事等高級管理人員對慈善組織的忠誠和注意義務，并對避免利益沖突作出原則性規定，即慈善組織董事或理事以及其他高級管理人員應當避免其私人的或商業性利益與慈善組織的利益發生現實或潛在的沖突②The International Center For Civil Society Law．Comments on the Draft Charity Law for the People'Republic of China．5 Int'l J．Civ．Soc'y L．12 2007;其次，對特定人如慈善組織的發起人及其近親屬與慈善組織之間的利益輸送交易行為予以明確禁止;再次，對可允許的利益輸送交易應遵守的程序和實體規則作出明確的規定，程序規則包括由決策機構事先對利益輸送交易的批準，尤其重要的是要規定參與利益輸送交易的決策機構的成員不得參加批準表決，也不得對其他決策成員施加不當影響;實體規則是指決策機構在作出是否批準交易的決策時應考慮的因素，主要是該交易的公平市場價格;最后同時也是最重要的，對違規進行的慈善組織利益輸送交易規定嚴密的責任追究機制。

(二)制定嚴密科學的責任追究機制

1．明確責任承擔主體和責任方式

在慈善組織從事的利益輸送交易中，慈善組織僅僅是被用來從事利益輸送的工具或媒介，而且慈善組織本身已經是利益輸送交易的受害者，因此慈善組織本身不應承擔利益輸送交易的任何責任。慈善組織利益輸送交易的法律責任主體應包括慈善組織內部控制人和外部的關聯交易方，而慈善組織的內部控制人既包括直接從事利益沖突交易的內部控制人員，還包括批準該利益沖突的理事會成員，直接從事利益沖突交易的內部控制人承擔責任毫無疑問是因為其違反了忠誠義務，而批準該利益沖突的理事會成員承擔法律責任則是因為其違反了對慈善組織的注意義務。與慈善組織從事利益輸送交易的外部關聯交易方承擔法律責任是因為其主觀上的惡意和客觀上對慈善組織的財產和社會聲譽造成了損害。

上述責任主體應承擔的法律責任既包括行政法律責任，還包括民事法律責任，而且這兩種性質的法律責任可以并行適用。就行政法律責任來講，為了強化對慈善組織利益輸送行為的懲戒性，我們應借鑒美國的做法，對參與利益輸送交易的慈善組織的內部控制人和交易對方由慈善監管機關處以罰款或稅務機關征收懲罰性稅金，罰款或懲罰性稅金的具體數額根據違法交易數額確定。就民事法律責任看，由于慈善組織的利益因為利益輸送行為而遭受損害，這種損害應當由直接參與該利益輸送交易的慈善組織內部控制人以及批準該交易的慈善組織理事會成員承擔。直接參與慈善組織利益輸送交易的內部控制人違反了其對慈善組織承擔的忠誠義務，因此應當對這種損失承擔民事賠償責任;而批準利益輸送交易的慈善組織理事會成員的民事賠償責任則視其是否盡到了對慈善組織的“注意”義務而定，如果證據表明理事會成員在批準利益輸送交易時盡到了一般勤勉之人的謹慎注意義務，則不承擔責任;如果證據表明其在批準交易時未盡到該義務，則應當對慈善組織的損失承擔賠償責任。在直接參與利益輸送交易的內部控制人和理事會成員都對慈善組織承擔民事賠償責任的情況下，兩者的責任如何進行分擔?是承擔連帶責任還是按份責任?筆者認為，根據侵權責任法理論，連帶責任一般適用于共同侵權行為，如果能夠證明直接參與交易的慈善組織內部控制人和批準該交易的理事會成員之間存在相互勾結的行為，則兩者之間應認定為共同侵權行為，因此對慈善組織的損失應承擔連帶賠償責任;如果批準交易的理事會成員僅僅是未盡到“注意”義務，并沒有與他人勾結從事利益輸送交易的行為，則不應承擔連帶責任，而應根據其對“注意”義務的違反程度確定其賠償責任的大小。

2．明確監督和責任追究主體

應當由哪個政府部門以何種方式來對慈善組織的利益輸送行為進行監督，是關系到相關責任人的法律責任能否得到落實的關鍵問題。對于該問題，世界范圍內大致有兩種做法:一種是由專門的慈善組織監管機關來監督，如英國專門成立的慈善委員會，慈善委員會可以對參與利益輸送行為的慈善組織內部人員進行罰款處罰;此外根據英國《2006年慈善法》第19條規定，如果受托人或者其雇員行為不端、不稱職，為了實現慈善目的和保護信托財產，慈善委員會可以中止和撤銷上述人員的職務，并指定新的受托人。①解錕:《英國慈善組織監管的法律構架及其反思》，《東方法學》2011年第6期。另外一種便是美國的做法，美國由稅務機關對慈善組織利益輸送行為的責任主體通過征收懲罰性稅金的方式追究其行政責任。對我國來說，由稅務機關征收懲罰性稅金似乎更具可行性，因為首先慈善監管機關僅負有對慈善組織的監管職責，無權對慈善組織的交易相對方進行處罰，而且在罰款的執行上也會存在困難，而稅務機關在職權上對所有的市場交易主體都有稅收監管職責;其次稅務機關具備更為專業的人員和技能來對利益輸送交易行為進行判斷和查處;最后在責任的落實上，稅務機關具備更為有力的執行力度。

3．完善民事賠償法律程序

參與和批準慈善組織利益輸送交易的內部控制人應當對慈善組織遭受的損失進行民事賠償，但這種民事賠償責任的實現需要完備科學的訴訟程序支持。我國現行的《基金會管理條例》對該問題進行了規定，該條例第43條規定:“基金會理事會違反本條例和章程規定決策不當，致使基金會遭受財產損失的，參與決策的理事應當承擔相應的賠償義務。”該條款雖然對理事損害賠償責任作了規定，但從民事訴訟理論角度看，基金會作為遭受侵害的對象可以為適格的原告，而理事會則是基金會的意思表示機關，理事會不可能作出決策讓慈善組織來起訴自己，因此《基金會管理條例》規定的對理事會成員的損害賠償請求權，在實踐中根本無法得到適用。②稅兵:《基金會治理的法律道路—〈基金會管理條例〉為何遭遇“零適用”》，《法律科學》(西北政法大學學報)2010年第6期。對于如何追究違反信義義務的慈善組織理事的責任，美國的做法是由代表公共利益的州首席檢察官代表慈善組織提起訴訟，而英國《2006年慈善法》第8(2)(d)條同樣規定了總檢察長可以代表慈善組織對參與利益輸送行為的慈善組織高級管理人員提起訴訟。為了使慈善組織在利益輸送交易發生后的賠償請求權得到切實的實現，我們應當充分借鑒英美國家的首席檢察官制度，在將來的慈善法中規定檢察院可以代表慈善組織提起針對理事會的損害賠償訴訟，該制度同時也可以與我國最新修訂后民訴法規定的公益訴訟制度相契合。

(責任編輯:周文升)

D922

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1003-4145［2015］03-0063-07

2015-01-25

董蕾紅(1978—)，女，山東大學法學院博士研究生，山東建筑大學法政學院講師，主要研究方向為行政法學、社會法學。

吳小帥(1982—)，女，山東大學法學院博士研究生，山東建筑大學法政學院講師，主要研究方向為法社會學、刑事訴訟法學。