網絡環境下二手數字作品轉售行為合法性分析——以“首次銷售原則”適用為視角

董 凡

(華南理工大學法學院，廣東廣州510641)

隨著數字技術在商業交易市場的廣泛應用，數字化作品的網絡傳輸日益取代了傳統的作品發行渠道，電子閱讀器、智能手機和平板電腦的出現，使數字作品傳播媒介也日益為人們所接受。2013年1月29日，全球最大的網絡電子商務公司亞馬遜公司確認獲得一項“數字對象二級市場”的專利，即一個允許用戶出售、交易和租借數字內容的、系統的技術方案，對象包括音頻文件、電子書、電影、應用程序等。以數字音樂作品為例，據Worldpay調查該市場交易需求的結果顯示，在11000余位接受調查的用戶中，65%表示有意出售自己購買的數字音樂，57%的用戶表示愿意購買二手數字音樂。［1］由此可見，建立一個在用戶之間轉移二手數字作品的全球交易平臺并不遙遠，數字作品所有者可以通過該平臺轉售二手數字作品以獲取利益，購買者也能以較低的費用享受同樣的數字作品和用戶體驗。由于轉售的二手數字作品和一手數字音樂不存在實質性的品質差別，這種商業模式不僅挑戰傳統作品出版模式，也為著作權帶來新的課題，即網絡環境下二手數字作品行為是否適用“首次銷售原則”原則。

一、網絡環境下“首次銷售原則”適用之困境

(一)ReDigi案情簡介

2012年1月6日，著名的Capitol唱片公司以ReDigi公司構建的商業模式未經取得授權而復制音樂文件侵害其著作權，向美國紐約南區地區法院提起訴訟，要求ReDigi公司承擔侵權責任。ReDigi公司建立的交易平臺使用戶通過其提供的特定軟件，可以相互轉賣從iTune合法購買的數字音樂。該軟件具有“上傳+刪除原復制件”技術(以下簡稱為“上傳+刪除”技術)，能有效識別合法數字音樂，用戶一旦轉售成功，軟件將永久刪除其之前的備份，賣方將不能再收聽該音樂，而買方可以選擇再次轉售。Capitol公司認為這一交易平臺侵犯了其著作權，而被告以合理使用對抗復制權侵權、首次銷售原則對抗發行權侵權。2013年3月30日，美國紐約南區地方法院對此案進行判決，并支持了原告的訴訟請求。［2］

(二)法院判決及理由

法院認為用戶交易數字音樂的行為是復制行為，因其商業模式具有營利性質，據此，駁回了被告關于復制權侵權的合理使用抗辯。針對被告首次銷售原則的抗辯，法院依據現行美國《版權法》第一百零九條及一份關于《數字千禧年版權法》的報告中首次銷售原則僅適用于實物銷售，不建議將首次銷售原則適用于數字作品。［3］法院認為首次銷售原則只保護特定復制件所有者的銷售行為。而該案中，ReDigi的用戶將音樂文件下載到硬盤，其本質是在新介質上生成新復制件，未經著作權人許可，這是侵犯復制權。其交易平臺上交易的是未經著作權人許可而得的新復制件，不可適用首次銷售原則，故法院認定被告ReDigi公司無權轉售數字音樂，構成侵權。［4］

綜上，法院從嚴解釋“復制”“復制件”等概念，認定二手數字作品經過網絡傳送形成新復制件，屬于未經權利人許可的侵權行為，間接地否定了二手數字作品轉售行為的合法性。

(三)ReDigi案件引發的思考——網絡環境下“首次銷售原則”適用之困境

分析網絡環境下二手數字作品的轉售行為是否具有合法性，須以“首次銷售原則”能否適用于該環境為前提，以此為論證視角，基于上述案件判決對該原則適用于網絡環境的苛難及我國司法實踐應有之考量，“首次銷售原則”在網絡環境適用于二手數字作品轉售行為有三方面困境，具體如下:

1.發行權可否適用于網絡環境。眾所周知，“首次銷售原則”是發行權的限制與例外，若發行權無法適用于網絡環境，那“首次銷售原則”便是無源之水，無本之木，數字作品轉售行為的合法性便無從談起。

2.網絡環境下數字作品首次交易的行為性質是許可行為還是銷售行為。發行權以轉移作品所有權為要件，若首次交易行為系許可行為，則“首次銷售原則”并無適用之可能。

3.由“上傳+刪除”技術產生的“新復制件”是否會侵犯著作權人的復制權。若以侵犯著作權人的復制權為視角，則“首次銷售原則”將失去在網絡環境中適用的可探討性。這又同該技術反應的以“所有權轉移”為實質結果的客觀事實產生了沖突，依托該技術的二手數字作品交易平臺將面臨存與亡的挑戰。

二、“首次銷售原則”適用前提:發行權可延及網絡環境

討論二手數字作品轉售行為具有合法性的核心是須認可“首次銷售原則”可以適用于網絡環境之中，而探討該原則適用性的邏輯前提系數字作品轉售行為是否受《著作權法》“發行權”的控制。質言之，發行權可否延及網絡環境。

根據我國《著作權法》第十條第六項將發行權定義為“以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利”。該規定適用于傳統領域中并未產生太大分歧，但是在數字環境下卻存在較大爭議，其核心問題系我國著作權法通說認為發行行為應當以“轉移有形載體所有權的方式提供作品原件或復制件”［5］。然而深究立法條文，難以找到制定法的依據，故此我們不能作出如此肯定的回答。筆者認為，“發行”行為并非以“有形載體”為前提條件為限，理由如下:

1.我國《著作權法》并未將發行權客體明確限定為“有形載體”上的作品，且各國法律也并未明確發行權限于“有形載體”的形式轉讓。［6］例如，美國《版權法》第一百零六條規定:“發行是通過出售或所有權轉讓的其他方式，或者通過出租或出借，向公眾分發作品復制件或錄音制品的行為”。英國《版權、設計和專利法案》第十八條第一款規定:“向公眾發行復制件是指將未投放流通領域的復制件投入流通領域?！?/p>

2.從國際協議上也找不到有力支撐。我國學者在詮釋“發行權”時一般傾向以《世界知識產權組織版權條約》(WCT)第六條第一款的定義為依據。關于此條的“外交官議定聲明”被作為“發行權”的權威注解:WCT第六條發行權規定“原件或復制件”專指可作為“有形物”投入市場流通的固定了作品的復制件。但是，針對WCT第六條的“外交官議定聲明”并不能說明問題，它僅僅表明WCT通過之時，各國外交代表未能達成一致意見而所作的權宜之計。美國曾極力主張“發行”應該包括網絡發行，而當時歐盟委員會正積極醞釀協調成員國著作權制度，采用相同的立場既有利于成員國共同履行國際條約，也有利于成員國制度協調。故此，各國代表為達成WCT，不得不統一意見，將發行權限定于有形載體。所以，“外交官議定聲明”并不算是各國形成的共識，同時也不能說明經網絡傳輸數字作品就不是“發行行為”。

3.司法實踐方面，知識產權強國亦不承認發行權僅限于有形載體。早在2001年New York Times v.Tasini案中，美國聯邦最高院就曾指出，未經許可將版權作品置于網絡數據庫中，使公眾能夠在線瀏覽或者下載的行為，屬于“發行”行為。2012年歐盟法院針對 International Corp.v.UsedSoft GmbH案(以下簡稱UsedSoft案)指出《歐共體計算機程序保護指令》對有形載體和無形載體的軟件予以同等保護，計算機軟件可以通過網絡發行。從兩則經典判例可以得出，數字網絡時代下美國與歐盟均認為發行權并非以作品的“有形載體”作為其必要條件。

綜上所述，我們有理由認為發行權不以有形載體為前提條件，即發行權也可適用于網絡環境之中。

三、網絡環境下數字作品首次交易行為性質之分析

眾所周知，發行權以轉移作品所有權為特征。網絡交易平臺交易數字作品所涉及諸多的交易合同之中，以數字內容提供商與消費者訂立的許可合同最為常見。因此，對該類合同所反映的數字作品首次交易行為的定性尤為重要，即首次交易構成“許可使用”還是構成“銷售行為”。倘若首次交易行為被視為“許可使用”，說明作品的所有權并未發生轉移，該行為不受發行權調整，則“首次銷售原則”在此情形下并無討論必要。倘若首次交易行為可以認定為數字作品所有權發生移轉的“銷售行為”，則“首次銷售原則”在網絡環境下二手數字作品轉售行為中的適用才有繼續探討的可能性。

現今判斷作品交易行為的性質存在兩大觀點，即合同決定說與永久占有說。就文藝作品原件或復制件的所有權歸屬的判定，永久占有說已成為美國法院通行的司法政策。［7］永久占有說是指合同中約定了無期限占有且不需返還作品，該許可可視為銷售，即可以考慮適用首次銷售原則，該觀點起源于Wise案。至 2008年 UMG Recording，Inc.v.Augusto案(以下簡稱UMG案)中，關于認定永久占有的要素被進一步簡化。該案上訴法院認為，地區法院確定了認定所有權的兩個重要因素:占有和價款。具體而言，即占有的永久性和所支付價款與占有期間的不相關性。如果有關交易賦予購買者以無期限的占有，那么就應當認為是購買，而非被許可。

與美國情況不同，歐洲早年在其信息社會版權指令的序言中對網絡環境中文藝作品的傳播定義為“服務”，非網絡環境中文藝作品復制件的發行定義為“銷售”，后者才適用首次銷售原則的保護。［8］但是筆者認為，歐洲對網絡環境下作品移轉“一刀切”的規定有失偏頗，該規定并不能直接用于網絡環境中數字作品傳輸的情形，必需對數字作品許可合同的內容進行分析才能作出合理判斷。

具體而言，在網絡環境中數字作品發行，如數字作品許可合同中賦予使用者有限期的使用，且使用期限與使用費的支付直接相關。在期限截止時，使用者無權繼續使用數字作品，此時數字作品使用者所獲得的許可與租用、借用軟件的性質相同，屬于服務，數字作品的所有權并未發生移轉。與之相反，當數字作品版權人賦予了作品使用者無期限的使用權，且使用費為一次性支付，或者分期支付與數字作品使用無直接關系，則使用人獲得的是產品，即數字作品的所有權，該種情形視為“銷售行為”。對此，歐盟法院UsedSoft案的判決也持相同的觀點。歐盟法院認為，用戶一次性支付合理費用，經著作權人許可從其官網下載安裝軟件，并獲得該軟件的永久使用權，法律上，著作權人已經行使了發行權，可適用“首次銷售原則”。質言之，無期限的數字作品使用許可則以其永久性、格式性能夠脫離合同的相對性，從而成為數字作品的“擬制所有權”，這是網絡中二手數字作品適用首次銷售原則的現實基礎，同時也是對交易數字作品進行“許可”及“銷售”類型化區分的實施前提。據此，通過對許可合同內容的分析，在網絡環境下數字作品的所有權具有移轉的可能性。

四、“上傳+刪除原復制件”為合法技術支撐

“首次銷售原則”具有適用于網絡環境下二手數字作品轉售的可能性，但由于在二手數字作品交易平臺中交易二手數字作品的發行行為與復制行為是伴隨而生的，就如美國ReDigi案判決所述:通過二手交易平臺轉售二手數字作品會涉及侵犯版權人的復制權問題。如此看來，二手數字作品交易行為存在一定的違法性。因此，“上傳+刪除”技術所產的“新復制件”可能會侵犯著作權人的復制權，但是，若從該技術運行的完整過程及產生的最終效果進行分析，該技術仍可視為合法制作，可作為“首次銷售原則”適用于網絡環境的技術支撐。

(一)數字作品轉售行為同傳統二手出版物買賣性質相同

“上傳+刪除”技術使復制件在網絡傳輸中始終保持唯一可用性，同時免除了發送者積極刪除原有復制件的行為，而且“上傳+刪除”技術不像密鑰一樣容易被破譯，更有效地防范了數字作品的非法復制問題。可見，“上傳+刪除”技術在數字作品上的運用已經能夠達到傳統有實物載體作品交易過程中著作權人對作品控制的程度。［9］再者，銷售數字作品的出版商在售出該作品原始復制件后便實現了其經濟利益，購買者以低廉的價格轉售自己付費購買的數字作品，同時銷毀自己電腦等設備中的原始版本，這與賣舊書行為無異。［10］從整個交易過程來看，賣方失去復制件，而買方獲得復制件，二者內容完全一致，效果上等同于實物買賣。

(二)使數字作品二手交易市場對著作權人經濟利益的影響減小

美國版權局一直反對將首次銷售原則延伸到數字環境，其指出:物理環境里，首次銷售原則對版權人的利益影響受制于諸多因素。傳統載體的作品復制件，其品質會隨時間和使用而褪變，二手復制件不如全新復制件。然而，二手數字作品和全新數字作品沒有區別。此外，傳統載體的運輸成本和交易成本，客觀上限制了傳統二手市場的影響力。數字環境下，時間、空間和運輸，都不再是數字作品物流的障礙。二手和一手數字出版物直接競爭，這會嚴重危害版權人的經濟利益。然而，筆者不同意上述觀點，理由如下:

1.二手市場獲得有限的數字作品?！吧蟼?刪除”技術的實施會導致用戶本地數字作品的復制件自動刪除，無法繼續使用，用戶便不會輕易將自己的復制件傳輸給其他人。因此，二手市場上數字作品復制件的存量并未增多，也未影響數字作品的稀缺性，使著作權人維持了數字作品的價值。

2.二手市場的數字作品具有延遲性。用戶一般會在使用完自己購買的數字作品后才將其投入二手市場，窺探大多數消費者的心理，面對信息更新速度的加快，經過延遲的二手數字作品便會貶值，那些希望更快接觸新作品的消費者會選擇直接購買，這大大降低了二手數字作品的競爭力。

(三)“上傳+刪除原復制件”技術屬于合法的技術措施

美國《千禧年數字版權法》第一千二百零一條區分兩種類型的技術措施:一種是“訪問控制措施”，即通過設置口令等手段限制他人閱讀、欣賞文學藝術作品或運行計算機軟件。另一種是“保護著作權人權利措施”，即防止對作品進行非法復制、發行等的技術措施。［11］我國《信息網絡傳播權保護條例》第二十六條規定:“技術措施，是指用于防止、限制未經權利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品或者通過信息網絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術、裝置或者部件?！币罁鲜鲆幎ǎ梢酝贫ㄎ覈缎畔⒕W絡傳播權保護條例》認可的技術措施包括控制訪問的技術措施和保護著作權人權利的技術措施。［12］從技術特點來看，“上傳+刪除”技術是為了防止對作品進行非法復制的技術措施，屬于保護著作權人權利措施。

再者，《信息網絡傳播權保護條例》第四條規定，“任何組織或者個人不得故意避開或者破壞技術措施，不得故意制造、進口或者向公眾提供主要用于避開或者破壞技術措施的裝置或者部件，不得故意為他人避開或者破壞技術措施提供技術服務。但是，法律、行政法規規定可以避開的除外?！庇纱丝梢?，技術措施在我國受到法律保護，具有合法性。同時，實施“上傳+刪除”技術是為了實現數字作品二次傳輸時不產生多的復制件，它讓消費者再售作品，豐富了數字作品的價值，從收益分配的角度實現版權所有人同消費者之間的利益平衡。

綜上所述，無論從設立目的還是實施效果來看，“上傳+刪除”技術符合技術措施合法性的標準，它解決了在網絡環境下發送者保留原有文件會對著作權人的利益造成損失的問題，進而打消了一些學者否定在網絡環境中擴張適用“首次銷售原則”的顧慮。同時，該技術的實現縮短了傳統市場與網絡市場的距離，解決了數字作品稀有性的價值擔憂，在此合法技術措施的支持下，“首次銷售原則”便擁有了適用于二手數字作品轉售的契機。

［1］李曉秋，李家勝.二手數字音樂作品轉賣中的首次銷售原則適用例外分析——以美國國會唱片公司訴ReDigi公司為例［J］.重慶理工大學學報，2014(4).

［2］姜福曉.數字網絡技術背景下著作權法的困境與出路［D］.北京:對外經濟貿易大學，2014.

［3］［4］魏 瑋.論首次銷售原則在數字版權作品轉售中的適用［J］.知識產權，2014(6).

［5］王 遷.知識產權法教程［M］.北京:中國人民大學出版社，2011.

［6］何懷文.網絡環境下的發行權［J］.浙江大學學報(人文社會科學版)，2013(5).

［7］［8］瞿昊暉.論軟件首次銷售規則的適用——以歐美案例為啟示［J］.法學雜志，2013(11).

［9］胡鑌洋.論網絡環境中數字作品的首次銷售原則［D］.重慶:西南大學，2013.

［10］管育鷹.版權領域發行權用盡原則探討［J］.法學雜志，2014(10).

［11］王 遷.對技術措施立法保護的比較研究［J］.知識產權，2013(2).

［12］王 貞.數字作品出版中的版權保護問題［D］.上海:復旦大學，2010.