虛假廣告代言行為中明星法律地位的探究

賈 軍 馬 玥

（蘭州理工大學馬克思主義學院 甘肅 蘭州 730050）

2013年5月，最高人民法院最高人民檢察院頒布了《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》，去年8月廣告法修訂草案中關于構成虛假廣告的四種情形的界定，令明星虛假代言問題產品重新引起人們的關注和熱議。

一、對中國現行法律中明星代言法律責任相關規定的解讀

針對明星代言現象的規制，我國立法經歷了一個從無到有的過程。1993年《反不正當競爭法》第九條規定“經營者不得作引人誤解的虛假宣傳”，只是對經營者的行為進行了規定，并沒有對明星代言的法律責任予以明確。根據1994年《廣告法》的規定，廣告主、廣告發布者和廣告經營者，以及在虛假廣告中推薦商品或服務的社會團體、其他組織構成虛假廣告的責任主體，仍然沒有人們關注的“明星”群體。2009年頒布的《食品安全法》中，第五十五條規定：“社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權益受到損害的，與食品生產經營者承擔連帶責任”。據此，食品生產經營者對于購買其生產食品的消費者基于合同關系承擔一定的違約責任，基于生產經營食品的缺陷導致消費者身體損害承擔相應的侵權責任，同時，還因生產經營不符合安全標準、有毒、有害食品等行為承擔刑事責任。而社會團體、其他組織和個人因其在虛假廣告中向消費者推薦食品的行為與食品生產者經營者承擔連帶責任，共同承擔風險。此處之連帶責任僅僅是與食品生產經營者承擔因食品不合格等問題引起的違約責任和侵權責任。單就我國刑法的相關規定來看，明星代言問題食品并不涉及相關刑事責任；根據廣告法的規定，也不涉及行政責任；僅在產品對消費者造成損害的情形下承擔連帶的民事賠償責任。

新司法解釋第十五條規定，“廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告對保健食品或者其他食品作虛假宣傳，情節嚴重的，依照刑法第二百二十二條的規定以虛假廣告罪定罪處罰”。首先可以明確的是，本條文的主體是廣告主、廣告經營者和廣告發布者，這也就很好理解為何最高院發言人所說廣告代言的明星不包括在內。其次，對于做虛假宣傳的行為按刑法第二百二十二條的規定處罰。刑法第二百二十二條的規定是：“廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，情節嚴重的，處兩年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”。

通過上述對法律條文的解讀和分析，我們得出這樣的結論：明星代言問題食品不擔責的說法是媒體對于新司法解釋的誤讀。但從現實狀況來看，對于明星代言虛假廣告究竟是否應當承擔刑事責任是我國立法并未明確的一項內容。

二、明星在代言過程中的法律地位

（一）明星代言行為及其種類

所謂明星代言行為是指明星依靠觀眾對自己的喜愛度、信任度以及自身良好的形象或與企業產品的切合度，以自己的名義為企業或者組織的營利性或公益性目標而進行的信息傳播服務行為。在這里，明星代言行為的主體“明星”涉及范圍較廣，有影視體育明星、知名專家學者、權威的組織機構等。也就是說，包括了自然人、法人、社會團體及其他組織。

明星代言行為根據分類標準的不同，可分為有償代言和無償代言，個人代言和團體代言以及真實代言和虛假代言等。

（二）現有法律規定明星代言的法律責任

由于《反不正當競爭法》和《廣告法》頒布較早，當時我國食品安全問題還沒有像現在這樣突出，所以這兩部法律中并未對明星進行虛假代言的行為出臺相關法律條文。2009年的《食品安全法》也僅對明星代言虛假食品的行為進行了規制。在虛假廣告中向消費者推薦食品的社會團體或者其他組織，使消費者的合法權益受到損害的，與食品生產經營者承擔連帶責任——民事賠償責任。

（三）代言明星的法律地位

縱觀整個明星代言過程，明星要對某產品進行代言實際上是商品生產者和代言明星雙向選擇的過程。一種是產品生產商就其產品的特點和性能選擇其中意的明星；然后與明星所屬經紀公司商定代言費用、時間及檔期安排。另一種是由經紀公司推薦條件合適的明星與商品生產者，再由產品生產者決定是否由該明星代言其產品。接下來，商品生產者與廣告公司商定廣告內容和創意，廣告公司與明星進行接洽，最終完成廣告的拍攝。由此不難看出，明星廣告代言這一行為，是與商品生產者緊密聯系在一起的。作為商品生產者，其自身并不對自己的產品進行宣傳，而是選擇有一定社會影響力的明星、名人這類群體來充當自己的宣傳者。因此，不論廣告內容如何，在消費者眼中，明星都是與商品生產者處于同一地位的。

三、明星在廣告代言過程中的義務

（一）審查義務

《廣告法》第二十七條規定：“廣告經營者、廣告發布者依據法律、行政法規查驗有關證明文件，核實廣告內容。對內容不實或者證明文件不全的廣告，廣告經營者不得提供設計、制作、代理服務，廣告發布者不得發布。”可見，對于廣告內容的審查義務，法律已經將其明確的規定于廣告經營者和廣告發布者。那么，作為代言行為主體的明星是否應當承擔審查義務呢？是形式審查還是實質審查？這都是需要探討并予以明確的。

作為代言明星，在消費者眼中，其地位是等同于商品生產者的。從大眾消費時的常態來看，某些情況下，消費者所關注的并不是該產品的生產商是誰，而是該產品是誰代言的。對明星個人形象所產生的信賴在很大程度上影響了消費者的購買決定，因此，對于明星是否應該承擔審查義務的答案是肯定的。

對于代言明星承擔的審查義務，事實上既不是形式審查，也不是實質審查，而是相當于形式審查的一種一般審查。廣告代言中的形式審查是指對代言產品相關法律文件的審查等，如對國家權威機構出具的產品合格檢驗證書及企業生產資質等證明文件的審查；實質審查則基于對相關產品有一定專業上的知識而進行的專業審查。在整個廣告代言過程中，明星雖然代表著產品生產商進行著產品的宣傳，但在事實上，對于代言產品而言，其自身也是一般的產品使用者，跟普通消費者沒有什么不同，并沒有與產品相關的專業知識，所以也無法對產品的品質作出專業的判斷。明星除了履行與上述廣告經營者、廣告發布者相同的對有關證明文件審查外，還可以將代言產品送去正規的檢測中心檢測，并獲取檢驗證書。當然，由于現有科學技術的缺陷而導致產品中有未能檢測出的有害物質則在所不論。在虛假廣告產品產生危害后果時，正規檢驗機構出具的檢驗合格證書不僅是明星履行審查義務的證明，更是對其自身的保護。上述審查行為，僅僅要求明星與普通消費者一般，對一定產品進行送檢，鑒別其真偽即可，并不要求其如同具備相關專業知識的專家，對產品進行專業檢測與鑒別。

（二）實用義務

簡而言之，實用義務就是明星對于自己所代言的產品要親自使用的義務。《加拿大廣告標準準則》的第七條，規定了明星、名人對代言、推薦或證明的某產品或服務必須要實際使用，并且上述行為的證明者在廣告中的宣傳語言要事實求是，不能出現對消費者有任何形式的欺騙或誤導的信息。違反該規定將要承擔與其行為相適應的民事或刑事責任。可見，明星對于代言產品的實際使用是極其重要的。不可否認的是，相較于審查義務，對虛假代言的杜絕，實際使用代言產品具有更直接有效的作用。明星應當在進行代言前，實際使用代言產品一定時間，對于其是否真實使用以及使用時間長短，明星自己應當對此進行證明。

（三）誠信義務

誠實信用原則是民法的基本原則，指導著民事活動各個環節。誠信原則要求人們在民事活動中行使民事權利和履行民事義務時應當講究信用，誠實不欺。基于這一原則，明星在進行廣告代言這一民事活動時，應當負有誠信義務。明星在廣告代言中，基于其自身的信譽和影響力，以廣告來為商品生產者銷售產品，事實上也是在消費自己。明星所獲得的代言費用某種意義上來講也是由消費者買單。因此，誠信義務要求明星代言要真實有效，不能欺瞞消費者。

美國政府管理廣告的授權機構是聯邦貿易委員會。聯邦貿易委員會對名人廣告代言這一行為進行了如下規定：首先，廣告詞必須是廣告代言人對代言產品真實的看法、使用經驗；其次，廣告商對代言人所表達的真實準確性必須進行證實；然后，廣告中對于代言產品效果的描述，代言人的代言必須要有一定的依據；接下來，如果廣告中有表達，該產品或服務的代言人有正真使用產品、服務，那么，代言人必須是真實使用者；最后，當使用者已經證明該產品的實際效用且代言人能自愿對其在廣告中的代言承擔責任之時，該廣告才能被廣告商播放。由此不難看出，代言廣告的真實性是美國廣告的規制重點，廣告詞是商品生產者對其生產商品的一種明示擔保，在違反擔保時消費者可以依廣告內容提出索賠。明星代言被當作一種“證言廣告”，或者說是“明示擔保”。當然，在出現查證不實的情形下，將會付出慘痛的代價。因此，誠信義務的具體要求是：明星在廣告中的廣告詞，不能夸大代言產品的功效，對于產品的描述要盡可能實事求是；明星自己必須是該產品的實際使用者或者受益人。

四、明星進行虛假廣告代言所應承擔的責任

（一）民事責任

我國《民法通則》規定，公民、法人違反合同或者不履行其他義務的，應當承擔民事責任；由于過錯侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。明星在廣告代言過程中，因沒有履行上述義務而造成了一定的損害，毫無疑問是要承擔民事責任的。那么這種責任是一種替代責任，還是自己責任？是過錯責任還是無過錯責任？這種責任的細致劃分，是對明星法律地位探究的重中之重。

明星在消費者眼中等同于產品生產商，事實上，明星作為一個“受雇”于產品生產商的“宣傳員”并不是產品的生產者。在缺陷產品造成消費者損害之時，明星對于其虛假代言行為所承擔的責任，既有自己責任，也有替代、或者說是連帶責任。自己責任產生于明星對于上一部分中所述的明星所應履行義務的違反，如在代言前沒有盡到審查義務，沒有履行實用義務，或者在廣告中進行不實宣傳。替代責任則是因為明星自身并不是缺陷產品的生產者，但在缺陷產品致人損害的結果發生之后，要連同產品生產者一起承擔損害賠償責任。此時，明星在某種意義上是“代人受過”的，即代替商品生產者來進行賠償。

過錯責任是指行為人違反民事義務并致他人損害時，應以過錯作為責任的要件和確定責任范圍的依據的責任。無過錯責任是指沒有過錯造成他人損害的，依法律規定仍然承擔責任的責任。明星因違反其廣告代言的法定義務而承擔的民事責任，是一種過錯責任。缺陷產品致人損害時，明星若履行了其法定義務，則不需要承擔民事責任，而因其未履行法定義務，需承擔民事責任。

上文提及了明星在廣告代言中的三種義務，而違反上述義務的程度也是有區別的——是一般過失還是重大過失。根據三種義務的履行內容來看，審查義務的違反，因其只是形式上的審查而屬于一般過失。而實用義務以及誠實信用義務的違反則是重大過失。一般過失與重大過失的區分將導致明星民事賠償責任的大小。除此之外，缺陷產品致人損害，被損害人提出賠償要求，明星則需要證明其已經履行了相應的義務就可以免責，這里的舉證責任是倒置的。

民事責任的承擔方式根據法律規定有十種，適用于明星進行虛假代言的承擔方式有賠償損失、賠禮道歉等。明星因違反其法律義務而對缺陷產品的被損害人進行賠償，其違反義務的不同也使得明星進行賠償的數額不同。但是在現實生活中，明星所得到的代言費用與其可能進行賠償的數額是有很大差距的。基于明星對公眾的影響以及其廣告收入的特殊，除了民事賠償責任外，我國法律也可以引入懲罰性賠償責任。在民事活動當中，任何民事活動的參與者都應當遵守誠實信用這一原則。明星作為公眾人物，具有廣泛的社會影響力，更應當以身作則，嚴格保證其代言廣告的真實性。在其虛假代言后，不僅應承擔相應的民事賠償責任，更應承擔懲罰性賠償責任。為巨額代言費買單的消費者也理應接受其賠償。

（二）刑事責任

當明星在代言過程中過失違反上述三種法定義務時，不論是一般過失還是重大過失，都應當承擔民事責任而非刑事責任。代言明星雖相當于商品生產者的地位，但并不是虛假廣告罪的主體。

當然，明星承擔刑事責任的情況也是具有現實可能性的。根據我國刑法理論的現代觀點，行為如果具有法益的侵犯性（客觀違法性）和非難可能性（主觀有責性），就可稱之為犯罪。虛假產品侵害的不僅僅是消費者獲得質量良好產品的權利，更有可能侵害到消費者的生命權、健康權。明星故意違反其法定義務，如明知代言產品有缺陷或者含有毒有害物質而代言的情形下，代言明星實際上已經成為生產、銷售偽劣產品的共謀罪犯。其虛假代言行為也切實符合了法益的侵犯性——損害消費者的合法權益，以及非難可能性——明知是偽劣產品、有毒有害產品而故意違反法定義務代言造成嚴重后果（包括造成消費者的重傷、死亡，以及虛假代言的產品收益數額巨大）。此種情形下，明星的虛假代言行為對產品購買者的權益所具有侵害性與威脅性，足以使其成為犯罪的主體。所以，明星故意虛假代言是應當承擔刑事責任的。

五、對于虛假廣告的其他規制

（一）對媒體進行監督

法國的廣告在很大程度上是靠廣告創意來吸引消費者的，很少通過明星、名人代言來對新產品進行推廣。當然，這一現象是與當地人理性消費的觀念分不開的。法國的市場是相對比較成熟的，商家和顧客也處于一種對等的狀態。對于顧客來說，選擇商品時，更加注重的是基于對一個品牌的信賴，而這種信賴是長久的積累，并非一朝一夕。大多數情況下，消費者不會因為某明星代言而“頭腦發熱”跟風買商品。那么，在這樣的趨勢下，商品生產者在請代言明星這一項上投入大筆資金是非常“不劃算”的。在面對消費者如此理性的情況下，商品生產者對品牌形象的選擇會慎之又慎，代言人的挑選不僅要和產品形象相符合，更要對企業形象有所裨益。但在法律的嚴格限制下，明星也不隨意代言，如果拍攝虛假廣告，在身敗名裂的同時還很有可能面臨牢獄之災。

（二）廣告預審的建立

韓國政府通過對電視廣告的預審來規制媒體播出廣告，以此來保證媒體上播出的廣告真實、客觀。事實上，韓國也如同我國一般，明星、名人頻頻出現在產品廣告中。但令人驚訝的是，韓國則很少出現虛假代言的現象。毫無疑問，廣告預審制度在此中起了非常重要的作用。韓國為電視廣告預審設立了專門的機構——廣告自律審議機構（該機構由四個委員會構成，一個制定審議標準的委員會和三個審議委員會，其中，每個審議委員會都有來自不同領域的七名專家組成）。所有在電視、廣播和電臺播放的廣告，有線衛視和大型廣告牌上的廣告，以及報刊雜志上的廣告，上面所承載的內容都將被審議委員會審查。當然，電視、廣播電臺的廣告也都要在正式播放前通過委員會的審查。沒有經過審查而擅自播放的廣告則會被當作不合法的廣告來對待，相關機構則受到嚴厲的處罰。此外，該自律審議機構從各個方面對廣告進行嚴格規定，如廣告中的用語、該廣告受眾的群體以及廣告的表現形式等。例如韓國的藥品廣告，韓國法律將藥品分為三類，一般藥、專用藥和藥材，其中專用藥和藥材是不允許進行廣告宣傳的。而減肥藥則是被劃為專用藥一類中的。盡管一般藥類是可以做廣告宣傳的，但廣告中可能出現使消費者出現誤用和濫用的內容是被嚴格禁止的。在審議委員會審查廣告的過程中，一旦發現法律法規所禁止的問題，廣告公司就會對其廣告中不符合規定的地方進行修改。正是因為廣告預審制度做到了防患于未然，才致使韓國虛假廣告出現的幾率大大降低，也為代言的明星分擔了許多的責任。

六、結語

事實上，明星代言虛假廣告只是我國食品安全、藥物安全等產品質量安全所帶來的“附屬品”。虛假廣告之所以被稱之為“虛假”是因為廣告所宣傳的產品質量不合格。從“毒奶粉”事件再到今天的“地溝油”事件，反映的不僅僅是食品安全問題，更多的是在巨大經濟利益面前，商品的生產經營者低至不能再低的道德底線。消費者的生命也因各種各樣的產品面臨著不同程度的危險。所以，在各行各業，生產質量合格的產品才是解決今天各種“安全問題”的最終手段。與此同時，國家對于產品廣告的規范治理，同樣是對消費者的一種保護。

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