依法治企的前提是創設法律依據——訪國浩律師事務所首席執行合伙人呂紅兵

文!上海國資記者 陳怡璇

創新國有企業黨組織發揮政治核心作用的途徑和方式，理論是容易的，但是落實起來將面臨較大挑戰

深化國企改革,需要國資立法的引領作用,加強立法工作是開展新一輪國資國企改革的前提。

22號文開篇立意,“完善產權清晰、權責明確、政企分開、管理科學的現代企業制度,防止國有資產流失,全面推進依法治企?！?/p>

市場認為,政策將“依法治企”提升到了指導思想層面,無疑體現了管理層對多年來國資國企改革成果的深刻感受和總結。中華全國律師協會副會長、國浩律師事務所首席執行合伙人呂紅兵對《上海國資》表示,國資國企改革進入新常態,多角度、系統性的立法安排,是下一步國資國企改革的重點和法律保障。

可預見性立法

《上海國資》:22號文是如何體現新

時期依法治企的要求？

呂紅兵:過去立法強調成熟性,成熟一個立一個,從制度上升為國家意志。而且,立法重在規范和保障,即“保駕護航”;現在我們更強調立法的引領和推進作用,即“推波助瀾”,黨中央曾提出改革要于法有據,而22號文第27條中提出“加強國有企業相關法律法規立改廢釋工作,確保重大改革于法有據”。從這個角度來講,這是改革的需要,推動可預見性的立法,形成規律性的內容。加強頂層設計的立法, 發揮立法的引領性作用,這是一個新趨勢。

其次,指導意見要落到實處,需要法律的引領和保障。全面推進依法治企,不是單一局部的,而是全面系統的, 這將面臨更大的挑戰。過去我們講法治,即有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究,而新時期的法治強調的也是四句話,即科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法。

《上海國資》:過去涉及到國資國企改革的法律包括哪些？

呂紅兵:主要包括三個,一個是《全民所有制工業企業法》。該法律1988年制定,2009年做過一次修訂。該部法律年代久遠,是1980年代簡政放權潮流下制定的法律。此次22號文第三條規定,到2020年,“國有企業公司制改革基本完成”,從這個角度來講,未來國有企業的組織形式都是公司制,就不存在企業法的概念,因此這部法律到2020年意味著它的歷史使命就完成了。

第二個是《公司法》?！豆痉ā方涍^多次修訂,是目前我國最好的法律之一。由于《公司法》受本身的法律屬性所決定,更多談的是股份公司和有限公司的共性,針對性并不必然很強。就像三資企業法(《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》 和《外資企業法》),上位法是《公司法》,《公司法》沒有規定的就要按照三資企業法。同樣的,《公司法》沒規定的,也應該按照有關國資國企的具體特殊法律規定,但目前這方面立法尚不完善。

第三部法律是《企業國有資產法》,2008年制定的,應該說是上一輪國資國企改革的重要成果,具有階段性的特點，而且比較簡捷,例如有關“國家出資企業”這一章只有六條規定。問題在于,國資國企改革進入深化的新階段,這部法律也應與時俱進地修訂完善。

確立黨組織法人地位需創設法律依據

《上海國資》:如何進一步完善適用于各類國有企業改革的相關法律？

呂紅兵:我個人認為,應該從重點領域來完善立法工作。

其一,“分類”。按照22號文中對“分類”改革的表述,如分類發展、分類監管、分類定責、分類考核等, 以上這些所有內容的前提是“分類”,所以要分好類,分類要強調科學性、穩定性,而不是以長官的意志為轉移。

其二,企業的組織形式。目前按照《公司法》確定的分類為有限責任公司和股份有限公司,而22號文中有很多的表述,比如“國有獨資”、“國有全資”等表述,以前也經常用,但現在在這樣級別的文件里面來表達尚屬首次,說明了在組織形式的表述方面與過去相比更加細化。按照企業國資法,企業國有資產有四種形式,一種是國資企業,即全民所有制企業；第二種國有獨資公司；第三個是國有控股公司；第四個是國有參股公司?！皣腥Y”,那就是有限責任公司,但是由諸多國資背景的股東組成。

為什么談組織形式?因為不同的組織形式,適用的法律也不一樣,比如說《企業國有資產法》,這是一個原則性的法律,然而如果涉及到全民所有制企業,就只能引用《全民所有制工業企業法》。形式不同,適用法律不同,法律責任不同,從這個角度也是一種分類的體現。

其三, “混改”。誰來混？混什么？如何混？從股份（資本）角度混,還是資源配置角度混,抑或是管理的混,乃至于文化的混等,都需要有制度性的規定。主體上,非公如何參與混,員工如何參與混？方式上,尤其是混的價格如何確定？上述問題都應在立法上有所呼應。

《上海國資》:在公司治理結構上如何推進立法工作？

呂紅兵:公司治理是這次文件亮點之一,也是爭議最大的問題之一。如在股東層面,此次22號文明確提出了優先股、國家特殊管理股的概念。法無明確禁止即可為,商業行為上雖然尊重企業內部的約定,但需要將這些創新機制提升到立法層面。

再如,董事會的決策作用。此次22號文件明確提出外部董事和職工代表,國有獨資企業、國資全資企業都要有職工代表,外部董事制度也需要法律層面的確定。

而對于職業經理人,如何界定其權利和義務,也值得琢磨。

此外,此次文件特別將黨組織列為健全公司法人治理結構的重要內容之一。從這個角度來講,以往不太常見。過去往往是列在立法的指導思想部分,例如1988年的《全民所有制工業企業法》中規定了黨的基層組織對黨和國家的方針政策在本企業的貫徹執行,實行保證監督；《公司法》講得也不多,只是規定企業按照中國共產黨章程來設立黨的基層組織,黨組織開展活動時,公司要為其提供必要的條件；而《企業國有資產法》中也沒有提到。

1988年的《全民所有制工業企業法》,規定廠長在企業中處于中心地位,當時的廠長和黨委書記大部分是分設的?，F在將黨的領導與完善公司治理結構統一起來,將黨建工作納入國有企業章程,創新國有企業黨組織發揮政治核心作用的途徑和方式。理論上講是沒有問題的,落實起來需要進一步完善立法。

《上海國資》:如何推進國有監督管理機構履行依法監督的職責？

呂紅兵:監管需要進一步完善立法,國有監督管理機構在管資產與管資本的方式和路徑上都是不同的,理念也是不一樣的。22號文第12條提到“建立監督權力清單和責任清單”,需要從立法的層面來探討。同時,國有資本投資經營體制（如國有資本投資公司、國有資本運營公司）如何界定、投資公司與運營公司的各自工作內容如何區分,需要進一步的明確。22號文第15條“以管資本為主推進經營性國有資產集中統一監管”一節中,明確提出“抓緊制定企業國有資產基礎管理條例”,從監管的角度呈現了完善立法的客觀要求。期待后續配套性的立法內容,共同形成國資國企立法的系統性的總體布局。