論改革開放以來中國法制改革的漸進式特征——一個法律經濟學的視角

李中天

改革開放以來，在中國共產黨的領導下，中國法制改革①包括自身改革和配套改革，前者指法制為適應法治現代化而對自身的體制、機制等進行的創新，后者指法律制度為保證、引導經濟社會領域改革而進行的革新。參見張文顯《全面推進法制改革，加快法治中國建設——十八屆三中全會精神的法學解讀》，《法制與社會發展》2014年第1期。走的是一條在保持社會本質屬性和國家制度結構穩定的前提下，根據社會實踐不斷調整法律安排的“漸進式”道路。

從1982年五屆人大五次會議提出要逐步建立中國特色的獨立法律體系，到2011年中國特色社會主義法律體系宣告建成，再到2014年十八屆四中全會提出建設中國特色社會法治體系，法制改革不僅保障了中國經濟體制改革的順利進行，也促進了政治、文化、社會等各領域的進步，是中國特色社會主義創新實踐的法治體現，為新形勢下全面推進依法治國奠定了重要基礎。對此歷程，學界一般從國家治理、政治文明成就等角度進行總結，②施雪華，劉耀東:《國內外學者對中國法制建設、法治國家與政治發展的研究綜述》，《西北大學學報》(哲學社會科學版)2011年第3期。較少運用法律經濟學對其進行分析。

實際上，我國法制改革的漸進式特征，體現了在較短時間內如何通過公共政策選擇和法律決策來降低法律制度變遷成本、提高法律制度效益的政治平衡智慧，本文試以法律經濟學的視角對其進行分析。

一、科斯定理探析:“局限條件”下降低“交易成本”

事實上，包括馬克思、亞當·斯密等很早就開始了用經濟學的假設研究分析法律規則，但傳統經濟學研究的是社會如何利用稀缺資源生產有價值的商品，并將它們在不同的人中間進行分配，③［美］保羅·薩繆爾森，［美］威廉·諾德豪斯:《微觀經濟學》第19版，蕭 琛主譯，北京:人民郵電出版社，2012年，第4頁。制度被視為是資源配置的既定前提而不受重視。直到20世紀60年代，人們開始發現，對經濟增長起決定作用的是制度性因素，而不是技術性因素。諾斯認為，“制度是一系列被制定出來的規則、守法程序和行為的道德倫理規范，旨在約束追求主體福利或效用最大化的個人行為”。④［美］道格拉斯·C.諾斯:《經濟史中的結構與變遷》，陳 郁等譯，上海:上海三聯書店，1995年，第184頁。按照博弈論的觀點，制度是所有參與人的均衡解，法律無疑是制度最重要的代表。效率作為法律目標之一，日漸得到了認同，而政治過程是影響法律改革績效的關鍵變量。所以，用法律經濟學對中國改革開放以來的法制改革進行分析，對于進一步建立和健全符合市場經濟內在規律的法律體系具有重要意義。

法律經濟學的核心是“科斯定理”:①在科斯《社會成本問題》中并未出現“科斯定理”這個名稱，該名稱最早出現在斯蒂格勒的教科書 (1966年版)中，《新帕爾格雷夫經濟學詞典》中的定義和斯蒂格勒的一致，詳見Francesco Parisi，“Coase theorem”，in Steven N.Durlauf and Lawrence E.Blume Eds.，The New Palgrave Dictionary of Economics，Second Edition，New York:Palgrave Macmillan，2008，p.1876。“當交易成本為零時，②科斯自己說過這只是一種假設，如物理學中的無摩擦設定，是討論問題的前提。參見［美］科斯《企業、市場與法律》，盛 洪等譯，上海:格致出版社、上海三聯書店、上海人民出版社，2009年，第133頁。法律權利 (產權)的初始配置并不影響效率，當交易成本不為零時，法律權利的初始配置對效率有影響。”關于其內涵，雖經科斯本人一再澄清，③［ 美］科斯:《企業、市場與法律》，盛 洪等譯，上海:格致出版社、上海三聯書店、上海人民出版社，2009年，第1頁，第153頁。但質疑仍不絕于耳。④國外學者大多從理論前提及邏輯來進行反駁，如認為具有外部性的生產，可能不存在均衡價格來支撐有效配置，參見Starrett，D.A.，“Fundamental No convexities in the Theory of Externalities”，Journal of Economic Theory，vol.4，no.2，p.180。國內有學者認為，科斯定理等價于完全競爭理論，在經驗意義上是謬誤的，如吳振球《論科斯定理的真理性》，《中南財經政法大學學報》2007年第6期。有學者認為，科斯的理論是新古典經濟學方法在外部性問題的拓展，其重要性被夸大了，如程承坪《理解科斯定理》，《學術月刊》2009年第4期。有學者則將界權成本問題當做科斯定理的重大疏漏，如凌 斌《界權成本問題:科斯定理及其推論的澄清與反思》，《中外法學》2010年第1期。實際上，該定理包含以下幾個層面:第一，法律權利實際上就是資源的法律形式，法律制度安排就是對法律權利進行配置。第二，法律資源的稀缺導致權利沖突，解決這種沖突的方法是采取一套明示或默示的法律規則，⑤［美］大衛·D.弗里德曼:《經濟學語境下的法律規則》，楊欣欣譯，北京:法律出版社，2004年，第1頁。如果權利沖突導致的競爭在沒有規則的情況下進行，那么權利價值就會消失，這就是著名的“租值消散”定律。第三，法律制度安排要有效率，降低“交易成本”這個被傳統經濟學所忽視的“摩擦系數”即為關鍵。第四，交易成本高低的衡量尺度是總社會成本，這建立在對外部性的重新認識上:傳統觀點認為外部性是單向的，解決方法是庇古在《福利經濟學》中提出的由政府直接管制，或征收用來彌補私人成本和社會成本之差的“庇古稅”，科斯卻認為，外部性具有相互性，⑥參見 Aslanbeigui，Nahid，Medema，Steven G，“Beyond the Dark Clouds:Pigou and Coase on Social Cost”，History of Political Economy，vol.30，no.4，Winter 1998，pp.601～625。自己和他人之間會互相帶來成本，所以制度安排應考慮總社會成本。⑦［美］科斯:《生產的制度結構》，盛 洪譯，上海:上海三聯書店，1994年，第146頁。第五，衡量總社會成本高低使用的是與“帕累托改進”不同的“卡爾多—希克斯改進”，強調如果制度安排讓受益人得到的收益大于受損人受到的損失，則增加了社會總效益。第六，最為重要的是，這種法律制度安排有“局限條件”，即追求社會總效益不能突破實際上業已存在的邊界，綜合法理學派的博登海默也認為:“共同利益”的訴求表明每個社會在分配權利和個人行使權利時，不可以超越外部界限，否則全體國民就會蒙受損害。張五常作為現代合約理論的創始人，⑧易憲容:《合約的安排與合約的選擇——張五常合約理論評價》，《學術研究》1997年第4期。早在1967年他訪問科斯時就指出，《社會成本問題》一文的主旨是“合約的局限條件”，⑨此處的“合約”的含義約等同于“制度”。此時科斯居然站起來說:“到底有人明白我了!”[10]張五常:《經濟解釋:張五常經濟論文選》，易憲容等譯，北京:商務印書館，2001年，第540頁。所以，法律經濟學實際上是以科斯定理中產權界定為基礎，從稀缺資源有效配置轉向沖突權利的有效配置，運用總體的、邊際的和替代的綜合性方法，研究判斷在局限條件下的產權選擇效率的學科。[11]吳建斌:《探尋法律人化解法律經濟學難題的蹊徑》，《南京大學學報》(哲學·人文科學·社會科學版)2013年第3期。

二、中國法制改革的“局限條件”——穩定

發展經濟學中，羅納德·麥金農的經濟轉軌理論建立在轉軌國家“后發”的社會現實上，認為其市場化改革應有次序，即充分發揮政府作用，在保持宏觀經濟穩定的前提下，逐步放松對經濟活動的管制。[12]參見［美］羅納德·I.麥金農《經濟自由化的次序——向市場經濟過渡時期的金融控制》，李 瑤譯，北京:中國金融出版社，2006年。雖然其研究主要涉及金融改革，但對法制改革也有借鑒意義。俄羅斯作為轉軌國家之一，其市場化改革采取的是激進的“休克療法”，其法制改革是先實行私有制，然后希望依靠市場自發形成新的法律制度，結果證明都不成功，反而引起社會動蕩。這說明新古典理論中放開“有形之手”后，市場的“無形之手”會自發解決一切問題的模式，在指導轉軌國家改革問題上的失敗。從法律經濟學的角度看，其失敗的重要原因之一，就是忽略改革的“局限條件”即社會穩定，一味追求“快”，忽視“穩”，結果適得其反。

與之不同，中國改革開放以來，法制改革的“漸進式”特征是改革取得成效的重要原因:以“實踐是檢驗真理的唯一標準”為綱領，不斷推動法律制度變革，但始終強調處理好改革、發展和穩定的關系。這正符合科斯定理“局限條件”下降低“交易成本”，因為人民日益增長的物質文化需求和落后的生產力之間的矛盾，實際上就是一種權利沖突，要用降低制度成本和增加制度效益的法律制度安排解決這種矛盾，惠及最大多數的人，但是這種效益的追求不能突破穩定邊界，也就是說，法制改革在堅持改革開放的同時，要堅持“四項基本原則”，如不能改變社會主義國家性質，不能改變基本經濟制度中的公有制的主體地位，等等。

三、漸進式推進改革:降低法律制度變遷成本

(一)以法制恢復凝聚社會共識

社會共識可以降低法制改革推行的難度。“文革”后，人心思治之“治”者，日常政治也，庸常人世也，俗常秩序也;舉國求安之“安”者，安全、安定、安穩、安適與安寧也。①顧昂然:《制定“治國安邦的總章程”》，《財經》2008年第24期。當時，“五四”運動以來廣為傳播的“民主”、“科學”和“人權”等概念，以及長期革命帶來的平等主義思想，使人們覺得重建法制能夠恢復秩序。對執政黨而言，重提法制則意味著對社會問題解決方式的變革:在現有的社會資源和條件無法解決所有問題，且不能再用“革命”的激進方式或者“嚴打”這樣的臨時對策來解決時，法律為解決社會問題提供了新途徑，可將以往定性為“政治”的問題轉化為法律問題，訴諸法律。這樣就使全社會意識到工作重心已轉移到現代化建設上，暫時擱置觀念沖突，在較短的時間內凝聚了社會共識。在國際上，法制的恢復也是進行國家自我轉型的宣示，例如，在《中外合資企業法》頒布的時候，中國實際上尚無一家中外合資企業，但執政黨借由這一立法行為也向世界表明了中國實行對外開放的姿態。

(二)以恢復秩序和發展經濟為重點分配立法資源

“文革”后，中國亟待解決的是法律真空問題。1978年，十一屆三中全會公報提出的“有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究”十六字方針中的“有法可依”，成為了執政黨以立法為主導的法制改革的最低限度目標。應該說，維護秩序和保障經濟并非法律的惟一功能，更非其根本價值與核心理念，但由于這是社會當時最迫切的訴求，所以稀缺的立法資源分配自然要以之為重點:恢復秩序主要是通過重訂憲法來重整綱紀，通過刑法和刑事訴訟法的制定來打擊犯罪;發展經濟主要是重建民事法律制度、配合市場經濟體制改革而探索建立經濟法律制度。這在當時的歷史條件下無疑是成本最小的選擇，但不可否認，這體現出一種法律工具主義的思想。例如，此時的經濟法律主要體現為國家的政策，并非嚴格意義上的“法律”，且帶有“雙軌制”的時代特征，有利于意識形態的穩定，但不可避免也產生了經濟行政法規泛化等問題。

(三)以實驗立法增強改革的可控性

實驗立法，廣義上包括試行立法、法律試點、經濟特區的法律實踐等多種形式，其中最為普遍的是試行立法。自1985年六屆人大三次會議授權國務院在經濟體制改革和對外開放方面可制定暫行的規定或其他條例之后，中央和地方開始頒布大量的試行法律法規。因為這種立法活動不受嚴格的程序束縛，所以解決了法制改革過程中“既破又立”的兩難局面:一方面要盡可能避免因立法程序帶來的制度轉變遲緩，另一方面法制改革的目標之一就是要進一步規范立法程序。實際上試行立法是掌握了不完全信息的立法者通過試行積累信息要素，同時根據實際不斷修正失誤，從而達到預期目標的一種“試錯”機制，這種機制并不損害法律權威，反而可以實現立法的指引作用，通過分散的制度和政策實踐為全局性的政策推行做準備，產生帶動和輻射效應，由此降低制度變遷風險，增加了改革的可控性。

(四)以政策為導向平穩修改憲法

法制改革不能突破保持穩定的“局限條件”，最根本的體現就是憲法修改要有穩定性。布坎南曾從契約主義的角度推導出“一致同意”的正義原則，并將規則分為立憲層次和執行層次，②參見 James M.Buchanan，“The Constitution of Economic Policy”，The American Economic Review，Jun1987，vol.77，no.3，pp.243～250。而中國法制改革的歷史背景和復雜的國情，決定了在制定憲法的時候要達到立憲層次“一致同意”并不現實，所以中華人民共和國成立后，我國先后制定了1975年憲法、1978年憲法和現行的1982年憲法，后來依次在1988年、1993年、1999年、2004年四次以憲法修正案的形式，補充了制定憲法時因實踐經驗局限不可能寫入的內容，③蔣傳光:《當代中國憲政理論與實踐的探索和發展——1949年以來憲法的變遷為視角》，《西南師范大學學報》(人文社會科學版)2005年第4期。這種方式類似于“執行層次”的“一致同意”，在過程上體現出以執政黨政策為先導的特點:由中國共產黨中央委員會向全國人大常委會提出修憲建議，再由全國人大常委會審議通過后向全國人大提議，全國人大最終通過具體憲法修改決定，保持了政策的連續性，避免了制度變遷帶來社會震蕩。同時，因為憲法是國家根本大法，對其他具體法律制度的變革也起指引作用，因此也降低了這些法律制度的改革成本。

四、全面推進依法治國:繼續提高法律制度效益

(一)建設法治國家:以“法治體系”建設更合理配置法律資源

改革開放以來，我國法制改革重點是解決“有法可依”，隨著改革的深化，一些法律實施方面的問題暴露出來。如有些停留在“紙面上”的法律在社會生活中得不到有效執行，有些行政執法仍存在人為任意性、有些司法不公損害了司法公信力，還有些公民法治理念不強以一己私利挑戰法律規則等，這在某種意義上是法律資源配置不合理的體現。十八大報告提出新十六字法治方針，即“科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法”，其中執法、司法、守法全都指向法律實施。從2011年中國特色社會主義法律體系建成，到2014年十八屆四中全會提出以建設中國特色社會主義法治體系作為全面推進依法治國的總目標，①《十八屆四中全會公報全文》，http://www.js.xinhuanet.com/2014－10/24/c_1112969836.htm。從“法律體系”到“法治體系”，一字之差，體現出中國法治建設從注重制度體系的建立轉向更加注重法律實施。“法治體系”是立體的，是以科學立法、民主立法為前提，確保所制定的法律是社會亟須的，而這些法律要成為行政機關執法、司法機關司法和公民守法的準則，進而使得全社會樹立法治觀念，從而使法律資源的配置和利用更加合理，體現“以法治國”和“依法治國”的本質區別。

(二)建設法治政府:以簡政放權統一政治目標和經濟發展函數

我國行政權大都由公共部門行使，有利于提高行政效率，但是隨著改革的深入，這在一定程度上束縛了市場活力，也帶來諸如尋租和裁決困難等問題，提高了法律成本。根據經濟學理論，政府的政治目標和經濟發展函數常常難以統一，“諾斯悖論”指出:一方面，政府作為全社會成員的代理人，要建立和維護有效的產權制度，增進社會福利;另一方面，由于利益集團干擾、政府的有限理性等原因，一些無效產權制度很難突破，會偏離社會利益。②參見［美］埃瑞克·C.菲呂博頓，魯道夫·瑞切特《新制度經濟學》，孫經緯譯，上海:上海財經大學出版社，1988年，第301頁。政府權力如果不受約束，則可能導致政策的隨意性，市場主體就無法根據政策安排經濟行為，同時還可能作出“短期”行為或者進行尋租付出額外成本，導致經濟發展困難，政府稅收下降;政府稅收下降，往往又會向利益集團靠攏，制定出無效的產權制度，這正是政府的“不可信承諾”(commitment not credible)。我國已在2004年專門出臺了《全面推進依法行政實施綱要》，提出建設“法治政府”的目標，將來政府通過進一步簡政放權，是可以將政治目標函數和經濟發展的目標函數統一起來的，因為政府承諾的可信性承諾增強，這也可能是十八屆四中全會提出要建設“守法誠信”的法治政府的原因所在。

(三)法治社會:以提高公民法治意識遏制機會主義

恩格斯說:“絕不是國家制約和決定市民社會，而是市民社會制約和決定國家”，③《馬克思恩格斯選集》第4卷，北京:人民出版社，1995年，第64頁。國家和社會的相對獨立，不是零和博弈的對立，實際上是一種相互賦權:公民參與社會治理獲得更多的權利，國家的治理能力則因公民的廣泛參與而加強。法律的權威源自人民的內心擁護和真誠信仰，中國正經歷著從傳統“人情”社會快速邁向現代化社會的過程，④高鴻鈞:《現代法治的出路》，北京:清華大學出版社，2003年，第245～247頁。這決定了人們的思維要從“人情”向“法治”轉變，更重要的是，市場經濟條件下經濟主體可能產生機會主義傾向的道德風險，即希望收益內部化的同時，成本外部化，制度的安排有時并不能遏制機會主義，而法律意識作為一種意識形態則會發揮重要作用。在中國法制改革的進程中，普法活動發揮了重要作用，通過提高公眾的法律意識，影響公眾偏好，改變公眾的選擇。所以，全面推進依法治國，仍應堅持把法治宣傳、提高公共理性作為基礎工作。

改革開放以來，可以說是“執政黨的政策考量與社會進步的自發要求兩相交疊，共同塑造了中國30年的法治軌跡”，⑤許章潤:《中國的法治主義:背景分析》，《法學》2009年第4期。“漸進式”推進的特征，是我國法制平穩改革、日益完善的重要經驗。因此，在全面推進依法治國的過程中，除了堅持以公平、正義為訴求，仍應注重在保持穩定的前提下，穩步降低法律制度變遷成本，不斷提高法律制度效益，加快建設法治中國。