國際投資仲裁中間接征收研究

張 穎

（北京交通大學法學院，北京 100044）

征收一般是指國家基于公共利益對私人財產進行剝奪的行為，其可以分為直接征收和間接征收。晚近以來，直接征收問題已經逐漸淡出人們的視野，與之形成鮮明對比的是，近些年來，由于國際投資仲裁的發展，間接征收問題頻繁出現，并引起很多國家和投資者的較高關注，本文擬從國際投資仲裁實踐的角度來分析間接征收的形式及認定其時應該考慮的因素，并在此基礎上指出間接征收問題對中國及中國海外投資者的借鑒意義。

一、國際投資仲裁中間接征收的形式

盡管到目前為止，尚沒有關于間接征收的一個統一的界定，但是，一般認為間接征收的基本含義為：不是公開地、直接剝奪或轉移私人的財產權，但其導致的最終效果等同于直接征收，即使財產所有者喪失對財產的實際效用。

鑒于間接征收的重要性，許多國際投資條約中都有相關規定。如《北美自由貿易協定》第1110條規定：任何締約國不得直接或間接國有化或征收在其境內另一締約國投資者之投資，或者對該投資采取相當于國有化或征收之措施。除非：（a）出于公共目的；（b）在非歧視的基礎上進行；（c）遵守法律和第1105條（公平和公正待遇）規定的正當程序要求；以及（d）按照第2-6款的規定進行補償。

那么間接征收在國際投資仲裁實踐中是如何認定的？或者說哪些情況在國際投資仲裁實踐中會被認定為間接征收？經過簡單總結，筆者發現其至少有以下幾種表現形式：

1、許可或批準的取消

東道國對于外國投資者進入較為敏感的行業（如能源、基礎設施建設等）時，一般會設置較為嚴苛的許可或批準，投資者只有拿到這些官方文件才能安心地從事投資活動，因此，如果東道國任意取消或撤回這種許可或批準，則很有可能會構成間接征收。

泰克麥德公司（Tecmed）訴墨西哥案是一個較為典型的案例。西班牙泰克麥德公司在墨西哥設立一家子公司Cytrar。1996年Cytrar公司從墨西哥當局處獲得為期一年的對危險廢物進行垃圾掩埋處理的許可證，該許可證規定可以續簽，1998年墨西哥當局拒絕給Cytrar公司繼續簽發許可證。泰克麥德公司遂將墨西哥政府訴至解決投資爭端國際中心（以下簡稱ICSID），主張其拒絕繼續簽發許可證的行為構成了間接征收。仲裁庭經過審理最終支持了泰克麥德公司的主張。[1]

2、嚴重干擾行為

費恩國際有限公司訴索馬里案中有關于東道國政府對投資者進行干擾的認定。在該案中，索馬里當局對費恩國際有限公司采取了諸如封鎖入廠道路、逮捕工廠員工、對其供貨商進行征收等措施，致使投資者費恩國際有限公司無法正常運營，最終關閉工廠。仲裁庭經審理認為索馬里當局的這些干擾行為嚴重影響了外國投資者的正常經營活動，實際上是一種間接征收行為。[2]

3、仲裁裁決的不予執行

Saipem公司訴孟加拉國案是其中一個代表性案件。該案的基本案情是Saipem公司將其與孟加拉國的另一家公司的爭端按照合同提交商事仲裁，該仲裁庭最終作出了有利于Saipem公司的裁決，另一家公司則向孟加拉國法院申請撤銷該仲裁裁決，孟加拉國最高法院經過審理認為該仲裁庭由于缺乏管轄權，最終裁定仲裁庭作出的該裁決并不存在。Saipem公司依據《意大利—孟加拉雙邊投資條約》向ICSID提起仲裁申請，主張孟加拉國法院不予執行仲裁裁決的行為構成了間接征收，ICSID仲裁庭經過分析，最終裁定孟加拉國法院的上述行為構成對外國投資的間接征收。[3]

二、認定間接征收應考慮的因素

一般認為，理論上認定間接征收可以分為三個標準：單一效果標準、純粹性質標準以及兼顧效果和性質標準。在面對復雜的投資爭端時，這些理論上的標準還需要進一步細化，仲裁庭在審理過程至少考慮過以下具體因素：

1、嚴重損害財產權因素

首先是對財產使用權的干涉，具有代表性的案件是麥塔克萊德公司（Metalclad）訴墨西哥案。麥塔克萊德公司是一家以有害物質掩埋為主要業務的美國公司，其收購了墨西哥的一家從事同樣業務的公司。這樣麥塔克萊德公司通過其收購的墨西哥的這家公司獲得了在墨西哥建造廢物垃圾掩埋場的許可，然而在其投入資金開始建設活動的5個月后，墨西哥當局告知公司需要獲得新許可，于是公司就進行了重新申請，墨西哥當局指出因為麥塔克萊德公司建造的工程位于墨西哥稀有仙人掌的自然保護區內，所以拒絕了麥塔克萊德公司許可證的重新申請。麥塔克萊德公司遂將墨西哥當局訴至ICSID，主張墨西哥政府的上述行為給其投資造成了嚴重損害，構成了間接征收，要求賠償。仲裁庭經過審理認為判斷是否構成間接征收要看政府行為是否在整體上或重大部分上構成了對投資者的干涉。[4]

其次是對財產控制管理權的剝奪，代表性案件是波普及塔伯特（Pope&Talbot）公司訴加拿大案。美國公司波普及塔伯特公司在加拿大的不列顛哥倫比亞省擁有三家軟木廠，美國與加拿大于1996年簽訂了一個“軟木塞協議”，該協議的主要內容之一是限制加拿大出口軟木塞到美國。按照協議的規定，加拿大要在出口管制清單里列入軟木，同時還要得到美國出口的許可證。該協議達成后，加拿大很快開始對軟木塞的出口進行配額限制，并采取了一些列特殊的程序和方法來保證出口到美國的軟木塞符合“軟木塞協議”，波普及塔伯特公司將加拿大政府訴至國際仲裁機構，主張加拿大的上述措施構成了間接征收，仲裁庭在審理該案的過程中，明確指出了加拿大的行為要構成間接征收必須同時存在對投資方控制和對管理公司運營等權利的剝奪行為。[5]

2、投資者的合理期待因素

關于投資者的合理期待因素，上述泰克麥德公司（Tecmed）訴墨西哥案中有較為經典的論述，仲裁庭指出墨西哥當局拒絕續簽許可證的行為侵犯了外國投資者泰克麥德公司的合理預期。仲裁庭認為東道國是基于《1994年環境影響宣言》賦予了投資者垃圾填埋場運營授權等，而該宣言規定的垃圾填埋場的有效期限是10年，這表明投資者對于其投資的垃圾填埋場的期待是長期的，并且期待能夠從該投資行為中長期持續地獲得回報。該期待即認為是合理期待。仲裁庭主張間接征收條款要求東道國為外國投資者提供不違背其基本預期的投資待遇，而外國投資者則希望東道國的行為能夠透明和明確，以便其知曉對其有約束的規則和制度，進而安排相應的投資活動。[6]

國際投資仲裁中仲裁庭在考慮投資者的合理期待時，還考慮到比例因素，較有代表性的是阿祖瑞克斯（Azurix）公司訴阿根廷案。該案中仲裁庭指出要認定東道國的行為是否構成間接征收，主要看當外國投資者的合理期待與國家行為相沖突時，到底這種合理期待的落空與東道國的行為之間有多大的關聯關系。因此，仲裁庭決定對投資者的合理期待的落空是否達到剝奪投資者投資利益的程度進行討論。經過分析，仲裁庭認為東道國所采取的各種行為并不是外國投資未獲得資金支持的唯一原因，還有其他原因，如現行資費標準太低，不足以獲得申請金額貸款等。因此，仲裁庭認為給投資造成影響的東道國的行為并不一定是間接征收，而且投資者并沒有喪失對其資產或股份的控制。最終，仲裁庭認定東道國的行為盡管對投資產生了影響，但是這種影響還不足以達到對投資者的投資征收的程度。[7]

3、合理的政府管制措施因素

有關合理的政府管制措施因素薩魯卡（Saluka）案是一個較為典型的案例。該案仲裁庭認為：為了維護公共秩序目的，采取剝奪財產的非歧視、善意的管制行為是正當的，無需對外國投資者進行補償。但是國際法上并不存在一條明確的界限將構成間接征收的政府行為與無需補償的合理的政府行為區分開來。[8]

因此，無論是理論界還是實務界都主張應該結合具體的案件情況進行具體分析。如Methanex案中，仲裁庭在判斷美國加利福尼亞州政府禁止添加MTBE禁令是間接征收行為還是合理政府行為時，指出應該通過科學的研究進行論證。經過分析，仲裁庭認為加州大學提供的一份科學報告證明了政府行為是為了公共利益的合理的措施，從而作出了不構成間接征收的結論。[9]

與之形成對比的是乙基（Ethyl）案。在該案中，盡管加拿大政府主張其對MMT的進口禁令是為了保護公共的健康和安全的環境，但是仲裁庭認為加拿大政府的進口禁令措施僅為了防止投資者對公共健康和環境安全的潛在危害，而不是實際已經發生的危害，而且加拿大對投資者可能造成的危害程度并沒有一個明確的證明，故此，仲裁庭認為加拿大政府的行為并不是合理的政府管制行為，而是間接征收行為。[10]

三、對中國及中國海外投資者的啟示

間接征收問題已成為國際投資仲裁關注的重點和難點問題，然而實踐中關于其的認定（無論是其形式還是其包含的因素）并沒有一個統一的標準。這種不確定性就給東道國和外國投資者之間的爭端埋下了隱患，因此，在上文分析的基礎上，筆者認為對中國及中國海外投資者來說至少有以下啟示：

1、對中國的啟示

首先，在國際投資條約中對間接征收進行限定。近些年來，有的國家開始在國際投資條約或范本中設立間接征收的例外條款。如《美國—智利自由貿易協定》附錄10-D中規定：除特殊情況外，締約一方旨在保護合法的諸如公共健康、安全和環境等公共福利目的行為，而采取的非歧視性管理措施不構成間接征收。加拿大2014年的投資條約范本也類似的規定。實際上中國對外締結的投資條約中也開始出現對間接征收的限制，例如《中國—烏茲別克斯坦投資條約》第6條第3款規定：“除非在例外情況下，例如所采取的措施嚴重超過維護相應正當公共福利的必要時，締約一方采取的旨在保護公共健康，安全及環境的正當公共福利的非歧視管制措施，不構成間接征收。”可見，中國已經意識到對間接征收進行限定的問題了，接下來中國要做的就是在新修訂或新締結的投資條約中推廣這一做法。

其次，中國在國際投資仲裁過程中，要注意利用一些東道國抗辯成功的經驗。例如，當投資者主張中國的某項措施構成間接征收時，中國可以從外國投資者財產損失與中國的行為之間的關系入手，排查是否還有其他因素（如投資者自己的投資失誤等）導致了投資者的損失；又如，中國可以從投資者的投資過程中尋找投資者的不當行為，如提供虛假信息等。這些都可以成為中國對外國投資者主張的抗辯。

2、對中國海外投資者的啟示

隨著中國經濟的發展，在“走出去”戰略的推動下，越來越多的中國投資者走出國門到世界各地進行投資。在海外投資過程難免會出現投資爭端，就間接征收問題來看，中國海外投資者應該注意以下幾個問題：首先，海外投資行為一定要符合東道國的法律政策以及相應的國際法準則，不要有不當行為的存在，因為這些行為都有可能在未來投資爭端中成為東道國的“把柄”；其次，海外投資的預期一定要建立在東道國明確的許可或承諾上，例如一定要有書面的、正規的政府文件。不要將自己的投資回報預期建立在東道國非正式的承諾上，因為在這種情況下，發生投資爭端時，仲裁庭很難認定投資者有合理的預期存在；再次，盡量避開可能會涉及公共利益的產業，因為隨著人們對間接征收認識的加深，會有更多的國家設置專門的例外或者一般例外，因為這些例外的規定都是基于公共利益，所以在發生投資爭端時很有可能會由于東道國援引該例外條款，而不對外國投資者的損失進行任何賠償。

[1]See Tecnicas Medioambientales Tecmed S.A.v.The United Mexican States,ICSID CaseNo.ARB(AF)/00/2,Award,May29,2003.

[2]See M.Sor narajah.The internationallawon foreign investment[M].Cambridge Univer sity Press,2004,pp.359-384.

[3]See SaipemS.p.Av.The People’s Republic of Bangl adesh,ICSIDCaseNo.ARB/05/7,Award,30June2009.

[4]SeeMetalclad Corp.v.United MexicanStates,ICSID(Additional Facility)CaseNo.ARB(AF)/97/1,Award,Aug.30,2000.

[5]See Pope&Talbotv.The Gover nment of Canada,UNCITRALCase,Inter imAward,June26,2000.

[6]See Tecnicas Medioambientales Tecmed S.A.v.The United Mexican States,ICSID Case No.ARB(AF)/00/2,Award,May29,2003.

[7]See Azurix Corp.v.The Ar gentine Republic,ICSID CaseNo.ARB/01/12,Award,July14,2006.

[8]See Saluka Invest ment BV(The Net her l ands)v.The Czech Republic,UNCITRALCase,Partial Award,Mar ch 17,2006.

[9]See Met hanex corporationv.The United States of America,Final Award of the Tribunal on Jur isdiction and Merits,UNCITRALCase,Aug.3,2005.

[10]See Ethyl Corporationv.The Government of Canada,Awar donJurisdiction,UNCITRALCase,June24,2006.