建設工程施工中人身損害賠償的類型化分析

馬鳳玲，劉曉宏

（山東建筑大學 法政學院，山東 濟南 250101）

建設工程施工單位是工程建設活動中的重要主體之一，在施工安全中居于核心地位，是絕大多數生產安全事故的直接責任方。在建設工程施工過程中，對受害人進行賠償的情形繁多，分類復雜。對受害人與建設工程施工單位之間的關系進行類型化分析，可較為清晰地確立前述關系中人身損害賠償的路徑。

一、合法用工關系下的工傷保險賠償認定

（一）建設工程施工單位與從業人員間合法用工關系的認定

依《工傷保險條例》規定，在我國境內的企業、民辦非企業單位、個體經濟組織等經濟實體與勞動者建立勞動關系，應當簽訂勞動合同，并按時、足額為本單位全部職工或雇工繳納工傷保險費。一旦發生工傷事故，職工或雇工有權依照《工傷保險條例》享受工傷保險待遇。但是，在實踐中，建設工程施工單位與其職工或雇工之間的關系比較復雜，常常難以界定。建設工程施工單位與從業人員之間的關系，可具體區分為以下三種情形。

1.簽訂勞動合同

該種情形是指，建設工程施工單位與其從業人員依《勞動合同法》及《勞動法》的相關規定訂立勞動合同，合理確定雙方的權利、義務。在前述情形下，建設工程施工單位應依法參加工傷保險，為從業人員繳納保險費。

建設工程施工單位與其從業人員訂立的勞動合同，應載明下述重要事項：防止職業危害的事項，保障從業人員勞動安全的事項，為從業人員辦理工傷保險的事項等。這其中尤為重要的是，建設工程施工單位應就從業人員因生產安全事故發生的傷亡，依法承擔責任；建設工程施工單位不得以任何形式與其從業人員就前述責任的減免訂立協議。

2.存在事實上的勞動關系

所謂“事實上的勞動關系”，是指在建設工程施工單位與其從業人員未簽訂書面勞動合同或簽訂的書面勞動合同無效的情形下，從業人員在事實上成為建設工程施工單位的成員，并為其提供有償勞動，從而形成的勞動關系。只要從業人員與建設工程施工單位存在事實上的勞動關系，從業人員就可適用《勞動合同法》、《工傷保險條例》等相關法律、行政法規保護其合法權益。

3.勞務違法分包或轉包

在建設工程施工單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人的情形下，具備用工主體資格的發包方應對前述組織或自然人招用的勞動者承擔用工主體的責任。建設工程施工單位進行勞務分包，應當將勞務作業分包給有相應資質的勞務企業。在違法分包的情形下，勞務發包人應依法承擔用工主體的相關責任。

在前述三種情形下，即在建設工程施工單位與其從業人員之間存在法律上或事實上的勞動關系以及勞務被違法分包或轉包的情形下，從業人員因工作遭受事故傷害或因患職業病進行治療，如果能夠被認定為工傷的，可依法享受工傷醫療待遇。

從業人員享受工傷醫療待遇的，相關費用的支付，分為兩種情形：用人單位已參加工傷保險的，相關費用由權利人從工傷保險基金中領取；用人單位應參加工傷保險而未參加的，相關費用由該用人單位按規定的工傷保險待遇項目和標準支付。

（二）合法勞動關系下的工傷保險賠償和民事賠償的競合

1.工傷保險補償與民事損害賠償的關系模式在比較法上的考察

在某些情形下，受害人的工傷保險請求權與侵權損害賠償請求權會同時存在。各國對此的處理規則不盡相同，歸納起來，主要有四種模式。

（1）擇一模式。擇一模式是指在工傷事故發生后，受害人可在侵權損害賠償與工傷保險賠償之間選擇其一，作為救濟方式。該種模式給予受害人的選擇權只具有形式意義。在實踐中，侵權損害賠償需要勞動者承擔舉證責任，且訴訟過程較為漫長。尤其是賠償的實際獲得不單取決于受害人的舉證能力，還取決于被告的賠償能力。基于此，在該種模式中，多數受害人都會接受工傷保險賠償，其選擇權名存實亡。

（2）取代模式。取代模式是指受害人遭受意外傷害的，法律規定，以工傷保險機構給付工傷保險金的形式取代民事損害賠償請求權。在該種模式下，侵權損害賠償請求權形同虛設。采用這一模式的優點在于，減輕雇主責任，避免勞資對抗，減少訴訟，節約社會資源。不過，這一模式的缺陷也是相當明顯的：剝奪了受害人獲得完全賠償的權利以及其基于民事法律獲得精神損害賠償的權利，不利于從法律層面加強對安全生產事故的防范以及對相關責任主體的制裁。

（3）兼得模式。兼得模式是指允許受害人在接受工傷保險給付的同時，獲得侵權行為法上的賠償。該模式對受害人極為有利，因為在發生工傷事故的情況下，受害人可同時獲得工傷保險給付和侵權賠償的雙重救濟。尤其是在工傷保險待遇和民事賠償標準偏低的情形下，該模式可更好地保障受害人的權益。

（4）補充模式。補充模式是指在發生安全生產事故后，受害人可同時主張侵權損害賠償與工傷保險給付，但賠償總額不得超過實際損失。該模式建立在抵銷和求償兩項原則之上。它既能夠保護受害人的利益，又能夠預防安全生產事故并加強對相關責任主體的制裁。較之于前述三種模式，補充模式的邏輯更為嚴密，也更符合社會公平正義的觀念。[1]

2.工傷保險補償與民事損害賠償的關系在我國立法中的體現

《安全生產法》第53條規定，從業人員因生產安全事故受到損害的，除依法享有工傷保險外，依有關民事法律規定尚有獲得賠償的權利的，可向本單位提出賠償要求。《職業病防治法》中也有類似規定。該法第52條規定，職業病病人除依法享有工傷保險外，依有關民事法律規定尚有獲得賠償的權利的。

對于前述規定，學術界存在不同認識，有的認為是“兼得模式”，有的則認為是“補充模式”。[2]僅從前述兩個法律條文來看，我們認為，我國法律允許侵權損害賠償請求權與工傷保險請求權并存。因此，在安全生產和職業病領域內，在遵循民事賠償“損害填補規則”的前提下，發生請求權競合時，特定情況下，應賦予受傷害的職工享有雙重賠償權利，即既享受工傷保險待遇又可向用人單位索賠。

最高法《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（文號：法釋〔2003〕20號）第12條的規定，勞動者因工傷事故受到人身損害的，可向用人單位主張工傷保險賠償；如果該損害是由于用人單位以外的第三人侵權所致，勞動者可同時向該第三人主張人身損害賠償。按照該條文的規定，因用人單位以外的第三人侵權致勞動者損害產生的糾紛屬于普通民事侵權賠償案件，受損害的勞動者可直接要求侵權人給予賠償。

前述規定表明，賠償權利人（受損害的勞動者）對于侵權的第三人有獨立的賠償請求權。該規定針對用人單位以外的第三人確立了人身損害賠償責任，其符合“責任應由直接責任者承擔”的原則。不過，該規定也存在漏洞：在勞動者就工傷保險賠償和第三人人身損害賠償同時主張的情形下，在計算賠償數額時，對于重復費用是否予以扣除的問題，該規定并未涉及。[3]按照民法理論，無論是工傷保險賠償，還是人身損害賠償，其根本目均為賠償損失，彌補損害。故此，對于二者的關系，我們認為，在權利競合方面，應采“兼得模式”；在賠償數額方面，應采“補充模式”。

二、非法用工關系下的人身損害賠償認定

（一）非法用工關系的認定

建設工程施工單位的“非法用工”是指，勞動力的使用者與提供者一方或雙方不具備用人單位主體資格或勞動者主體資格的用工。在“非法用工”的情形下，用人單位與勞動者之間的關系，由于存在主體資格瑕疵問題，其既不是勞動合同關系，也不是事實勞動關系。進一步而言，非法用工不能形成合法的勞動關系，故基于此所產生的事故傷害或疾病不能適用關于工傷保險的相關規定。

用人單位資質上存在瑕疵，不具有合法的勞動用工權，屬于行政管理的范疇，其與勞動關系的確立無直接因果關系。故此，我們的觀點是，非法用工單位雇傭勞動者的事實，只要符合勞動關系確立的實質性要素，就應認為在二者之間確立了勞動關系。

（二）非法用工關系下人身損害賠償的方式

人力資源和社會保障部發布的《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》針對建設工程施工單位在非法用工情形下發生人員傷亡的賠付問題作出了規定。按照《賠償辦法》的規定，下述單位的職工受到事故傷害或患職業病的，由該單位向傷殘職工本人或死亡職工的近親屬給予一次性賠償：無營業執照的單位；未經依法登記、備案的單位；被依法吊銷營業執照的單位；撤銷登記、備案的單位。用人單位使用童工造成童工傷殘、死亡的，由該單位向童工或其近親屬給予一次性賠償。在前述兩種情形下，賠償標準均不得低于《賠償辦法》規定的工傷保險待遇。傷殘職工本人或死亡職工的近親屬，童工或童工的近親屬，就賠償數額問題與單位發生爭議的，按處理勞動爭議的有關規定處理。

三、民事侵權人身損害賠償認定

侵權責任是指行為人侵害他人財產或人身，依法應當承擔的后果。建設工程施工單位在施工過程，可能會因一般侵權或特殊侵權產生侵權責任。建設工程施工單位在施工過程中，因過錯侵害他人財產權或人身權并造成損害的，對其責任的認定，應適用過錯責任原則和侵權責任的一般構成要件理論；建設工程施工單位在施工過程中，基于與單位有關的行為、物件、事件或其他特別原因致人損害的，對其責任的認定，應適用侵權責任法的特別責任條款或民事特別法的相關規定。

建設工程施工造成第三人人身或財產損害的，責任方應承擔侵權責任。建設工程施工單位作為責任方承擔特殊侵權責任的情形，主要有物件損害責任和環境污染責任等。[4]其為《民法通則》和《侵權責任法》明確規定的特殊侵權行為形態。

（一）物件損害責任

建設工程施工中物件損害責任是指，建設工程施工單位管領下的物件造成他人損害，由物件的所有人、管理人或使用人承擔的特殊侵權責任。具體包括四種情形。

1.拋擲物致害責任

在建設工程施工過程中，從建筑物中拋擲物品造成他人損害或從建筑物上墜落的物品造成他人損害。責任的承擔分為兩種情況：其一是，能夠確定侵權人為建設工程施工單位的，由該單位承擔侵權責任；其二是，難以確定具體侵權人的，由不能證明自己不是侵權人的可能加害的建筑物使用人給予補償。在第二種情形下，可能加害人無須對受害人的全部損害承擔責任，而只需依具體情況給予適當補償即可，換言之，該情形下的責任是一種補償責任。

2.建筑物等脫落墜落責任

建設工程施工單位管領下的建筑物、構筑物或其他設施及其懸掛物、擱置物發生墜落、脫落，造成他人損害的，如果所有人、管理人或使用人不能夠證明自己無過錯，則需承擔侵權責任。前述責任主體賠償后，有其他責任人的，其可向其他責任人追償。

3.地面施工致害責任

建設工程施工單位在公共場所、通道上或道旁挖坑、修繕安裝地下設施等，施工人有義務設置明顯的標志和采取其他必要的安全措施，因未設置明顯標志和未采取安全措施而造成他人損害的，施工人應承擔民事責任。

地面施工致人損害的行為屬于不作為的侵權行為。施工人未依法履行警示義務，是導致侵權發生的原因，也是施工單位承擔責任的原因。在此，需要注意的是，前述損害不包括施工人員自身受到的傷害，因為該傷害所涉賠償關系，應適用用工關系的賠償方式加以調整。

4.建筑物等倒塌責任

建筑物、構筑物或其他設施倒塌，造成他人損害的，由建設單位與施工單位承擔連帶責任。在前述情形下，建設單位和施工單位賠償后，有其他責任人的，其可向其他責任人追償。因其他責任人的原因，建筑物、構筑物或其他設施倒塌造成他人損害的，由其他責任人承擔侵權責任。這是物件致害責任中最嚴格的責任類型：法律明確規定建設單位與施工單位對受害人承擔連帶責任。

（二）環境污染責任

環境污染責任是一種特殊的侵權責任，其歸責原則采用了無過錯責任原則。《民法通則》和《環境保護法》均對此作了規定。

按照《建筑法》的規定，建設工程施工單位有義務遵守有關安全生產和環境保護的法律、法規，有義務采取措施，控制和處理施工現場的廢氣、廢水、固體廢棄物、粉塵、噪聲、振動對環境的污染和危害。《民法通則》第124條規定，違反規定，污染環境造成他人損害的，應承擔民事責任。《海洋環境保護法》第90條第1款規定，造成海洋環境污染損害的責任人，應排除危害，并賠償損失；因第三人原因，造成海洋環境污染損害的，由該第三人排除危害，并承擔賠償責任。《水污染防治法》第85條第1款規定，因水污染受到損害的當事人，可要求排污人排除危害和賠償損失。《大氣污染防治法》第62條第1款規定，造成大氣污染危害的單位，應排除危害，并對直接遭受損失的單位或個人予以賠償。《固體廢物污染環境防治法》第85條規定，固體廢物造成環境污染的，應排除危害，賠償損失，并恢復環境原狀。《環境噪聲污染防治法》第61條第1款規定，受環境噪聲污染危害的單位、個人，可要求加害人排除危害；有損失的，可要求賠償損失。《放射性污染防治法》第59條規定，因放射性污染造成他人損害的，應承擔民事責任。

《侵權責任法》專門在“第八章”對“環境污染責任”進行了規定。該章第65條規定，因污染環境造成損害的，污染者應承擔侵權責任。《侵權責任法》對環境污染責任的規定，采用了無過錯責任的歸責原則，這與前述法律的規定是一致的。

環境污染責任實行嚴格責任原則，因污染環境發生糾紛的，污染者應就下述事實承擔舉證責任：法定的不承擔責任或減輕責任的情形；其行為與損害之間不存在因果關系的事實。環境污染責任由污染者承擔，被侵權人可請求其予以賠償。有兩個以上污染者的，應根據污染物的種類、排放量等因素確定各污染者承擔責任的大小。因第三人過錯污染環境造成損害的，被侵權人可請求污染者賠償，也可請求第三人賠償；污染者賠償后，可向第三人追償。

《民事訴訟法》在2012年修訂時，增加了關于“民事公益訴訟”的規定：對于污染環境的行為，法律規定的機關和有關組織可起訴。[5]2014年修訂的《環境保護法》第58條規定得更為詳細。該條文確立了兩類組織的訴訟主體資格，其一是在地級市以上政府民政部門登記的社會組織；其二是連續五年以上專門從事環境保護公益活動且無違法記錄的社會組織。前述兩類組織可就污染環境、破壞生態，損害社會公共利益的行為，向法院起訴。

[1]呂琳.工傷保險與民事賠償適用關系研究[J].法商研究，2003,(3)；張新寶.工傷保險賠償請求權與普通人身損害賠償請求權的關系[J].中國法學,2007,(2).

[2]最高人民法院民事審判第一庭.最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用[M].北京:人民法院出版社,2004.197.

[3]李恒,馬鳳玲.建設工程法：法律制度與實務技能[M].北京:法律出版社，2013.555—556.

[4]馬鳳玲.建設法規[M].北京:中國建筑工業出版社,2014.286—287.

[5]張彬彬,張斗勝.我國環境公益訴訟制度的不足與完善——以新環境保護法第58條為視角[J].貴州警官職業學院學報,2015,(1).