網絡尋釁滋事司法解釋理解與適用問題研究

摘要：

自2013年9月9日“兩高”出臺《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》以來，學界對尋釁滋事罪的司法擴大化適用問題頗有爭議，對《解釋》進行合理解讀，有利于防止尋釁滋事罪不當擴大。《解釋》肯定了信息網絡屬于公共場所、公共秩序不限于公共場所秩序，具有合理性，但為防止尋釁滋事罪的濫用，只有具有公開屬性的信息網絡才屬于公共場所，同時僅破壞網絡秩序的行為不屬于網絡尋釁滋事。實踐中應嚴格認定“造成公共秩序嚴重混亂”，要求司法機關嚴格舉證行為與“嚴格混亂”的因果關系，處罰上做好刑行銜接。

關鍵詞：網絡尋釁滋事；公共場所；公共秩序；言論自由；因果關系

中圖分類號：DF626

文獻標識碼：A

文章編號：16738268（2015）02003206

一、引言

近年來，隨著貼吧、微博、微信等新興自媒體平臺的興起，人們利用這些平臺暢所欲言，積極行使表達權和監督權。毋庸諱言，互聯網的興起給社會帶來很大便利，但也正是由于信息網絡的這種便利，給造謠傳謠者以可乘之機。網絡虛假信息鋪天蓋地、難以甄別，一些具有針對性和影響力的謠言往往嚴重影響社會穩定，破壞公共秩序。2013年9月9日，“兩高”出臺《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下文簡稱《解釋》）對網絡傳謠造謠行為進行了明確規制。但該《解釋》一經出臺，立刻引起了廣泛爭議，司法機關依據《解釋》辦理的部分網絡尋釁滋事案件也受到了一些質疑。本文通過學理上的探討，對《解釋》進行理論解讀，并希望有助于解決司法適用中一些值得注意的問題。

二、《解釋》出臺的背景

近年來，互聯網在我國蓬勃發展，據中國互聯網信息中心（CNNIC）統計，截至2013年6月，我國網民規模已達5.91億，手機網民規模已達4.64億[1]。應該說，信息網絡的發展，使得信息的發送與傳播更為方便快捷，互聯網所帶來的便利已滲透到社會生活的各個角落，尤其在便利公民通過信息網絡積極行使表達權、監督權等正當權利方面更是起到巨大的推動作用。

但是，互聯網在帶來便利的同時也儼然成為了滋生大量違法犯罪活動的溫床，不但出現了一些如破壞計算機系統罪等新型犯罪，還有一些犯罪分子以信息網絡為媒介實施了許多傳統犯罪，其中以在自媒體平臺上進行造謠傳謠的現象最為突出。同時，筆者注意到在《解釋》出臺前，我國曾相繼出臺了一系列關于整治互聯網秩序的法規和規章，如2000年12月18日第九屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議通過的《關于維護互聯網安全的決定》、2000年9月20日國務院第31次常務會議通過的《互聯網信息服務管理辦法》等，應該說，這些規定在打擊網絡不法行為、凈化網絡環境方面起到了積極作用。但隨著互聯網技術的發展和近年來3G網絡、智能移動終端的普及，手機網民數量日益增多，網絡違法犯罪更加不受時間、地點的限制，使得一些不法分子更容易在信息網絡上恣意造謠傳謠，實施侮辱誹謗、尋釁滋事等犯罪。如近年來的“搶鹽風波”、“秦火火系列造謠事件”、“軍車進京，北京要出事”等事件無疑表明“網絡謠言滿天飛”已經嚴重危及到社會秩序的穩定，網絡環境亟需凈化。

因而，為適應新形勢下同網絡犯罪作斗爭的迫切需要，“兩高”結合新型犯罪方式的特點，于2013年9月9日針對利用網絡實施的相關犯罪出臺了該司法解釋。

三、對《解釋》的理論解讀

《解釋》第5條第1款規定，利用信息網絡辱罵、恐嚇他人，情節惡劣，破壞社會秩序的，依照《刑法》第293條第1款第（2）項的規定，以尋釁滋事罪定罪處罰。第2款規定，編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網絡上散布，或者組織、指使人員在信息網絡上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，依照《刑法》第293條第1款第（4）項的規定，以尋釁滋事罪定罪處罰。第1款規定的辱罵、恐嚇他人的行為，是以信息網絡為工具實施的尋釁滋事行為，完全符合尋釁滋事罪的構成要件，以本罪論處并無疑問。但對第2款的規定應如何理解和適用，在理論上則存在較大爭議，或許有人認為本《解釋》有違背罪刑法定原則之嫌，但筆者通過學理解讀，則認為《解釋》屬于合理的擴大解釋而非類推解釋。

（一）將“信息網絡”解釋為“公共場所”是合理的擴大解釋

1.信息網絡應是公共場所

如果將在信息網絡上制造散布虛假信息的行為定性為尋釁滋事罪，則只能適用“在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的”這一行為要件。換言之，信息網絡是否是公共場所成為關鍵。對此學界也頗有爭議，如有人認為信息網絡屬于公共場所[2]，有人則認為簡單地將其認定為“公共場所”，或者否認其為“公共場所”均有不足，“兩高”也并未直接將“網絡空間”解釋為尋釁滋事罪中的“公共場所”[3]。還有學者認為信息網絡并非公共場所，該司法解釋屬于類推解釋[4]16。筆者對司法解釋進行再解釋，認為信息網絡是公共場所，理由如下。

首先，隨著互聯網的發展和網絡運用的普及，人們的工作、交流、娛樂、社交等行為很大程度上都是在網絡上完成的，網絡場所在一定程度上已經取代了現實公共場所的一部分功能，如網站上的各類主頁、留言板、微博、論壇都給了人們同公眾交流的平臺，在此意義上說，將信息網絡定義為公共場所是合適的。

其次，從文義解釋上看，一方面，將信息網絡認定為公共場所并沒有超出語言所具有的可能性含義，是擴大解釋而非類推解釋。在《現代漢語詞典》的解釋中，“公共”是指“屬于社會的，公有公用的”；“場所”是指“活動的處所、地方”；“公共場所”包括兩層意思：（1）公眾可以去的地方；（2）對公眾開放的地方[5]。由此可見，網絡空間完全可以符合公共場所“公有公用”、“對公眾開放”的特征。

另一方面，從《刑法》第293條第1款第4項規定的尋釁滋事的罪狀來看，“在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂”中使用了兩個“公共場所”，據此有觀點認為，實施尋釁滋事行為的公共場所和造成結果的公共場所必須具有同一性，從而否認網絡空間是公共場所[4]17，但這種觀點值得商榷。誠然，在現實生活中，在A地起哄鬧事，往往不會造成B地的秩序混亂，但仍然可能存在在A地造謠謊稱B地失火，從而造成B地秩序混亂的情形。況且，行為場所與結果場所是否同一，在對法益的侵害程度上并沒有區別，因而《刑法》條文也并未要求行為場所與結果場所的同一性，解釋者對此進行的限縮解釋，有可能會放縱犯罪，也使得具有同等法益侵犯程度的行為未能得到同等對待。

再次，正如臺灣學者林山田教授所言《刑法》分則所規定的任何條文，均以某種法益為保護目的，因而，法益也就成為刑法解釋之重要工具[6]。在“網絡謠言滿天飛”、已經嚴重影響到社會現實秩序的背景下，《刑法》所保護的“社會管理秩序”這一法益已然受到了嚴重的損害，將網絡空間認定為公共場所，是對以尋釁滋事罪保護法益為解釋目的作出的合理解釋。反之，將會導致網絡謠言愈演愈烈，不利于保護社會秩序的安穩。

最后，即使認為有些刑法條文將車站、碼頭等現實場所并列成為公共場所，但也并不表明公共場所只能是現實場所。一方面，《刑法》用語具有相對性，一個相同的《刑法》用語，在不同的條文中或者在同一條文的不同款項中，可以具有不同的含義；另一方面，對《刑法》的解釋必須是合時代的解釋，與時俱進的解釋。在不超出《刑法》用語的可能性含義的基礎上，對《刑法》用語進行合時代的擴大解釋，可以避免頻繁的修改《刑法》，有利于保持《刑法》的穩定性。在1997年修訂《刑法》時，網絡并未被人們廣泛使用，也基本沒有網絡謠言問題，故而在當時認為只有現實空間是公共場所并不會出現太多問題，但在網絡與現實生活事實上已經融為一體、二者相互影響的今天，仍如此解釋“公共場所”，未免有滯后于時代之嫌。

2.信息網絡作為公共場所也應對其進行一定的限制

當然，也不應當認為所有的信息網絡都是公共場所，只有那些同時具有公共屬性和開放性的網絡空間，才可以作為公共場所；如果雙方以隱蔽的非公開的方式進行溝通，或者溝通的內容具有特定性，其他人往往不能看到時，就應認定為私密空間，而非公共場所。例如，我們可以說微博平臺是公共場所，因為它具有公共屬性和開放性，卻不能認為兩個人在QQ上的聊天、互發的電子郵件是公共的。當然對信息網絡作為公共場所的這種限制本身并非特定的，兩個人發送的電子郵件當然是隱秘的，但對不特定的人或多人發送包含虛假信息的郵件時，仍具有公共屬性，其所屬的空間是公共場所。

（二）將“公共場所秩序”解釋為“公共秩序”并無不當

1.對“公共秩序”的解釋未超出“社會秩序”這一法益的范圍

對比《解釋》和《刑法》條文的表述，會發現《解釋》將《刑法》條文中的“造成公共場所秩序嚴重混亂”解釋為“造成公共秩序嚴重混亂”。或許有人認為這是類推解釋，但筆者則認為是擴大解釋。

一方面，“公共秩序”的范圍固然廣于“公共場所秩序”，但從《刑法》第293條所列4項罪狀來看，只有第4項提及了“公共場所”。同時該條第2款有“糾集他人多次實施前款行為，嚴重破壞社會秩序”的規定，這說明尋釁滋事罪的保護法益是社會秩序而不僅限于公共場所秩序，而公共秩序的范圍自然小于社會秩序，因而并不要求網絡尋釁滋事行為必須危害到公共場所秩序，只需危害到公共秩序即可。

另一方面，筆者認為將“公共場所秩序”擴大解釋為“公共秩序”符合目的解釋規則。以“秦火火”案為例，其在“7·23”動車事故發生后，故意編造、散布中國政府花 2 億元天價賠償外籍旅客的謠言，2 個小時就被轉發 1.2 萬次，挑動了民眾對政府的不滿情緒。這種行為很難說不是嚴重破壞公共秩序的行為，雖然并沒有破壞公共場所秩序，但在不超出“社會秩序”這一法益的前提下的擴大解釋，完全符合《刑法》規定尋釁滋事罪的目的。

2.“公共秩序”不應包括“網絡秩序”

那么，“公共秩序”是否包括“網絡秩序”呢？誠然，公共秩序包括公共場所秩序，而如前所述，網絡空間屬于公共場所，如此看來，似乎公共秩序當然包括網絡秩序。但筆者認為應對“公共秩序”進行限制性解釋，應當限定為“現實的社會生活秩序”，而不包括“網絡秩序”。理由在于，網絡上的行為對“網絡秩序”的破壞，主要體現在兩個方面：一是對計算機系統、網絡系統的破壞，使網民無法正常開展網絡活動等，但這種行為并非尋釁滋事行為，而是由破壞計算機信息系統罪等罪名進行規制；二是網絡言論對“網絡秩序”的破壞，如在留言板等具有公共屬性的網絡空間惡意跟帖、謾罵等，但這種行為只不過是單純引起了網民的心理失衡、心理秩序混亂，而對正常的現實生活秩序并無嚴重影響，由相應的管理人員進行及時治理即可。張千帆教授認為，并不存在“網絡秩序”這一概念，網絡空間天生是一片亂哄哄的眾說紛紜，沒有什么“秩序”可言[7]。筆者雖不完全贊同這一觀點，畢竟，網絡并非無主之地，缺乏秩序的網絡必然會導致網絡空間的正常運行，但用刑法這一最后手段來規制尚未造成現實秩序混亂的網絡言論，也是對公民“亂哄哄的眾說紛紜”的這一權利的侵犯。同時，盡管張明楷教授認為該《解釋》為類推解釋，但仍提出，《刑法》第293條第1款第（4）項所規定的“造成公共場所秩序嚴重混亂”顯然僅是指一種物理秩序的混亂[4]17。筆者贊成這一觀點并認為，《解釋》第5條第2款所規定的網絡尋釁滋事行為專指的是在網絡上編造、傳播謠言，引起現實生活秩序混亂的行為而不包括僅引起網絡秩序混亂的行為。

四、《解釋》適用中需注意的問題

在網絡謠言日益猖獗的今天，《解釋》的上述規定是合理的擴大解釋，回應了打擊網絡尋釁滋事行為的現實需要，具有積極的現實意義。但作為第一次將網絡謠言明確納入刑法規制范圍的司法解釋，需要對其在司法適用中需要注意的一些問題進行深入剖析。

（一）固守刑法謙抑原則，合理認定“嚴重混亂”

“兩高”司法解釋中對“嚴重混亂”并未做明確規定，事實上，這種抽象的概念如果不進行嚴格的限定，司法實踐中很可能會對“嚴重混亂”進行不當的擴大化理解，造成打擊犯罪與保障人權之間的緊張關系。通過仔細研究尋釁滋事罪的相關司法解釋規定，筆者認為對“公共秩序嚴重混亂”應從以下幾個方面進行認定。

1.參考《解釋》對誹謗罪“情節嚴重”和“嚴重危害社會秩序和國家利益”的認定。筆者認為，在判斷網絡造謠傳謠是否造成公共秩序嚴重混亂時，有必要考慮其在網絡上傳播的程度，即該謠言的點擊數、瀏覽數、被轉發次數是認定其傳播程度的重要依據，因而可參照適用《解釋》第2條第1款關于“同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數達到5 000次以上，或者被轉發次數達到500次以上”的規定；同時公共秩序嚴重混亂應具有一定的現實的外部危害，對此可參照適用《解釋》第三條關于何種情形構成“嚴重危害社會秩序和國家利益”的規定，將“引發群體性事件的”、“引發民族、宗教沖突的”、“造成惡劣影響的”等情形認定為公共秩序嚴重混亂。

2.參照2013年7月22日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱7月份《解釋》）的相關規定。根據該7月份《解釋》第5條的規定，判斷是否“造成公共場所秩序嚴重混亂”，應當同時考慮公共場所的性質、公共活動的重要程度、公共場所的人數、起哄鬧事的時間、公共場所受影響的范圍與程度等因素進行綜合判斷。

3.固守刑法的謙抑性原則，綜合運用上述手段進行認定。筆者認為，單純以類似“轉發500條”這種嚴格的量化標準，或者“造成惡劣影響”、“嚴重危害國家利益”這種同樣抽象的標準進行認定是不合適的。同時，如前所述，筆者認為“公共秩序的嚴重混亂”是指現實生活秩序的嚴重混亂而不僅限于“公共場所秩序的嚴重混亂”，在參照適用7月份《解釋》相關規定時，就應當根據受影響的現實生活的性質、被影響的人數、起哄鬧事的時間、現實生活受影響的范圍與程度等因素綜合進行認定，而并非死板的照搬照用。

另外值得注意的一點是，正如張明楷教授所言，所謂的公共秩序與社會秩序是十分抽象的概念，將尋釁滋事罪所保護的法益簡單概括為公共秩序或者社會秩序，不僅不利于解釋尋釁滋事罪的客觀構成要件，而且可能導致一些本來并不值得科處刑罰的行為，也被認為侵犯了過于抽象的法益，而作為犯罪論處[8]。因而，在判斷是否造成”公共秩序嚴重混亂”時，應當要求有客觀的現實的法益侵害的發生作為征表。如果僅僅以單純達到類似“轉發500條”的量化標準，或者以造成群眾心情不安、騷亂為由作為認定標準，無疑都是有違于刑法的謙抑性的。

（二）避免加擔公民義務，防止侵犯言論自由

在該《解釋》出臺后，一些“大V”似乎人人自危，不少學者、律師也擔憂該《解釋》是對公民言論自由的侵犯。如張千帆教授所言，網絡和實體空間的本質區別在于網絡行為其實不是“行為”，而是言論[7]。再如在劉虎實名舉報政府官員案中的王普律師認為，“網絡社交媒體實際上是言論場所，屬于言論自由的范疇而非尋釁滋事的場所，把在虛擬場所的發言說成尋釁滋事，會對言論自由造成很大的傷害。”[9]但筆者并不贊同上述觀點，誠然，網絡空間是言論場所，在虛擬場所的發言是一種言論，但言論并非不是刑法上的行為，仍會受到刑法的評價。言論自由也并非絕對自由，言論只有在不侵犯他人和社會利益的層面上才為法律所保護，言論一旦越界，法律反過來就要對其進行制裁。因而，在司法實踐中如何厘清言論自由和網絡尋釁滋事行為，在保護言論自由和懲罰犯罪中有重要意義。

對于網絡上發布、傳播虛假信息的言論，是否是尋釁滋事的行為，關鍵要看行為人作出該言論時的主觀罪過。筆者認為，行為人必須具有明知自己造謠傳謠的行為會產生危害社會秩序的后果而故意或放任其發生的心理態度。在沒有認識到這種危害結果的情況下的編造、傳播虛假信息的行為、或者僅僅是輕微夸大事實的行為，不能認定為尋釁滋事罪，而可能只是行政違法或是正常的言論自由行為。

盡管對于行為人的主觀罪過的查證，可能要比傳統的尋釁滋事主觀罪過更加難以認定，但難以認定不代表不能認定。事實上，虛假信息的性質內容、行為人對信息的了解程度、行為人是否盡到對信息真實性審查的義務、行為人當時對結果的預見情況、事后的補救措施等都在一定程度上反映行為人的主觀心理態度。司法機關應當綜合考量上述情況進行主觀態度的判斷。

尤其應當強調的一點是，盡管公民享有言論自由，但公民在網上發表言論時亦應對所發布、傳播的信息進行真實性審查，是否盡到此項義務更是判斷行為人主觀罪過的主要標準。未盡到審查義務的，可能是過失，也可能是故意，但盡到信息審查義務的，應當排除其罪過，不可能構成尋釁滋事罪。因此，認定公民是否盡到審查信息真實義務以及審查信息真實義務的程度，具有重要意義。筆者認為，網絡言論眾說紛紜，如果強行要求網民對所有信息進行謹慎的準確無誤的審查，既有利用刑法加擔公民審查義務、打擊言論自由之嫌，也可能導致網絡活動的萎縮，起到適得其反的效果。因而，公民對信息只需進行最低限度的必要性的審查即可，具體而言，在發布信息時，網民對相關現實情況應有認識和了解，具有具體的事實和證據作為支撐。在轉發信息時，尤其是一些影響力大的網民，更應審慎轉發，嚴格向信息發布者求證信息的可靠來源，在自身不清楚信息真實性與否的情況下不應轉發。同時要注意的是，行為人對信息本身有一定的了解，但由于掌握的信息不準確而夸大事實、改變數量等，依照“常識、常情、常理”判斷與實際情況大致符合、僅在細節上不一致的，仍應認定為盡到審查義務。

（三）嚴格舉證因果聯系，防止不當歸罪

司法機關應當注意的是，在認定網絡尋釁滋事行為構成犯罪時，一方面，不能簡單地唯結果論，僅以社會秩序出現了混亂為由，認定行為人構成了犯罪；另一方面，也不能僅因行為人在主觀罪過的支配下實施了編造、傳播虛假信息的行為而科處刑罰。筆者認為，查證“公共秩序的嚴重混亂”是否由網絡尋釁滋事造成應成為司法機關下一步工作的重點，即應嚴格舉證網絡尋釁滋事行為與公共秩序的嚴重混亂之間的因果關系。在不能證明是行為人的造謠傳謠行為造成公共秩序混亂時，不能適用本《解釋》。這種因果關系自然比傳統的尋釁滋事中的因果關系更加難以認定，也許正因為如此，司法機關似乎有意地對其進行忽略。例如在“張家川少年發帖被刑拘案”中，司法機關僅以其“說說”被轉發962次認定造成了社會秩序混亂，但就其公布的情況而言，并無確切證據證明其“說說”與公共秩序的混亂之間具有因果關系。因而，筆者認為，在適用本《解釋》時，必須堅持對因果關系的嚴格認定，不能單純唯結果論，或僅以評論、轉發數論，更應根據行為人在網絡上的影響力、受影響群眾對行為人的關注度、受影響的程度和現實秩序混亂與造謠傳謠行為是否具有相當的關聯性等方面進行綜合認定。

（四）避免尋釁滋事罪不當擴大化，堅持與行政處罰的有效銜接

尋釁滋事罪長期以來都被學者指責為“口袋罪”，《解釋》又將“信息網絡”擴大解釋為“公共場所”，因而司法機關更應嚴格適用《解釋》，避免尋釁滋事罪的不當擴大化適用。對于一般或輕微的網絡造謠傳謠行為，應當堅守刑法謙抑性，給予行政處罰足以維護社會秩序正常運行的，應按照我國《治安管理處罰法》的相關規定進行處罰。如根據《治安管理處罰法》第25條的規定，對于“散布謠言，謊報險情、疫情、警情或者以其他方法故意擾亂公共秩序的”、“揚言實施放火、爆炸、投放危險物質擾亂公共秩序的”等行為均應給予行政處罰。事實上這些行為本身都可能通過網絡造謠傳謠行為構成，情節或危害后果嚴重的可能構成尋釁滋事罪，這表明行政法領域和刑法領域在網絡尋釁滋事行為上有著較好的銜接，二者的區別只是法益侵害程度的區別。因而，在沒有造成“公共秩序嚴重混亂”的情況下，不宜動用刑罰，而應由《治安管理處罰法》進行處罰，以避免對《解釋》的不當的擴大化適用。

對于網絡尋釁滋事行為，運用該《解釋》以尋釁滋事罪進行規制具有必要性和合理性，但對《解釋》應進行正確的理解，更應嚴格適用。在司法實踐中，對行為人主觀罪過的判斷、公共秩序嚴重混亂的認定、對因果關系的舉證，也許頗有難度，本文所提出的解決思路也有待實踐的檢驗。但只有堅持罪刑法定原則，秉承刑法謙抑的理念，嚴格限制適用《解釋》，才能使《解釋》對網絡尋釁滋事行為的規制不至成為使尋釁滋事罪真正淪為“口袋罪”的最后一根稻草。

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Understanding and Application of Judicial Interpretation about Network Trouble

ZHANG Gongdian

（School of Law， Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China）

Abstract：

Since September 9，2013， Supreme Court and Highest Procuratorate issued “Explanation in regard to some issues of applicable law to deal with the use of information network implementation of libel and other criminal cases”， the academic community has some controversies about “Explanation” of judicial expansion problem to understand and apply to reasonable interpretation of this September “Explanation” to prevent improper trouble crimes. The “Explanation” affirms reasonably that information network belongs to the public place and public order is not limited to public place order， but in order to prevent improper trouble crimes， the information network which has public character should belongs to the public， the network order stiruptrouble behavior does not belong to the network. Practice should identify strictly the “severe disorder of public order”， the judicial should prove strictly causality of action and “severe disorder of public order”， insuring the connection of Criminal law and Administrative law on punishment.

Key words：network causing trouble； public places； public order； freedom of speech； causality

（編輯：劉仲秋）