再論婚內強奸問題

摘 要 婚內強奸是否構成犯罪這一問題的爭論由來已久，婚內強奸就是夫妻關系存續期間，丈夫違背妻子意志，強行與其發生性關系的行為。學術界對婚內是否構成強奸的爭論由來已久，司法界對于類似案件的不同判決，不得不引起我們的思考。2012年1月29日，黑龍江省大慶市讓胡路區人民法院的一紙判決，引起了我對婚內強奸問題的關注，在梳理相關學者的觀點之后，針對此案件得出一些自己的思考，形成此文。

關鍵詞 婚內強奸 入罪 同居 義務

案例：2012年1月29日，黑龍江省大慶市讓胡路區人民法院對一起不準離婚期間丈夫強奸妻子案進行了公開宣判，判決被告人吳某犯強奸罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年。

被告人吳某（男）與被害人程某（女）兩人經他人介紹相識，2009年10月18日登記結婚，但從未共同生活。2011年2月28日，被害人程某向法院提出離婚訴訟之訴；同年5月9日，經法院審理后認為雙方感情尚未達到破裂程度，遂判決駁回程某離婚的訴訟請求。宣判后，雙方均未提起上訴，但被害人表示堅決與被告人吳某離婚，并將擬于六個月后再次起訴，判決于2011年5月24日生效。2011年10月28日下午，被告人吳某酒后竄至被害人程某的工作單位，強行將程某拉上出租車，帶至自己的住處，并采用威脅、毆打等方式，強行與被害人程某發生性關系。

經法院經審理后認為，被告人吳某違背妻子意志，采用言語威脅、毆打等手段，強行與被害人程某發生性關系，其行為已構成強奸罪。公訴機關指控的罪名成立，應予支持。

我們先不討論這個案例中的判決是否正確合法合理，先來看看相關的一些理論。

一、相關理論概述

所謂“婚內強奸”，是指在夫妻婚姻關系存續期間，丈夫通過暴力、脅迫或其他強制手段違背妻子意志，強行與妻子發生性關系的行為。

依《中華人民共和國刑法》第236條規定可知，我國刑法上所指的強奸罪實際上分屬兩類：一是普通的強奸行為；二是專門針對幼女的性行為。強奸罪侵犯的是婦女的性自主權利，即女性可以自主決定是否與他人發生性行為的自由。

婚內強奸因為是發生在婚姻關系存續期間，因而其在主觀和客觀方面都有著其自身的特征。強奸是違背婦女的意志，采用暴力、脅迫等手段強行與婦女發生性關系，而婚內強奸是指違背妻子的意志，采用暴力、脅迫等手段強行與妻子發生性關系。通過二者的定義的比較，可以看出兩者的最大的區別在于后者存在婚姻關系。婚內強奸與強奸相比都必須是違反婦女的意志，但這在婚內強奸中就表現的更為重要，因為婚姻關系使夫妻之間有了發生性關系的合法理由，而強奸中的雙方當事人卻沒有這種關系，因此違背妻子的意志是婚內強奸的重要特征之一。而暴力、脅迫等手段是丈夫強行與妻子發生性關系所采用的方法，可以用來判斷是否違背妻子意志因此婚內強奸的特征可以總結為以下兩點：一、婚內強奸的雙方當事人之間存在著婚姻關系，而且是在婚姻關系存續期間發生。二、丈夫違背妻子的意志強行與其發生性關系。

歸納這三起案件，我們似乎可以發現審判部門對婚內強奸案件的基本態度； 在婚姻關系非正常階段夫妻感情確已破裂或者無感情，丈夫強行奸淫妻子的，丈夫能夠構成強奸罪，除此之外不支持妻子控告丈夫強奸罪的訴求。

二、婚內強奸是否應當入罪

對于這一問題，學術屆爭議由來已久，基本有否定說、肯定說和折中說三種，這里不去過多討論肯定說和折中說，主要介紹否定說，否定說主要有以下幾種：

1、基于性關系契約否定說

這種觀點認為婚姻關系是一種特殊的契約關系，結婚的雙方在自愿意志支配下結婚，意味著在法律上各自享有同居的權利并負有同居的義務，因此法律保護和認可這種與對方進行性生活的權利和義務。

2、秩序論否定說

持這種觀點的學者擔心，如果將婚內強奸行為犯罪化，可能使妻子不履行同居義務的行為正常化合法化，更可能使這一罪名成為妻子要挾，甚至報復丈夫的合法手段。不僅不能起到保護婚姻和妻子權利的初衷，反而會導致破壞家庭和諧和穩定的后果。

3、刑法謙抑論否定說

這種觀點認為，刑法是調整社會秩序的最后手段，而婚內強奸大部分應當歸屬于婚姻法調整的范疇，即使有些行為已經超出了道德譴責和婚姻法干預的范圍。也完全可以按虐待罪、強制猥褻、侮辱婦女罪或故意傷害罪追究刑事責任，而不應當以強奸罪定罪。

4、基于危害沒有達到承擔刑事責任程度否定說

基于夫妻間性權利和義務的專屬性，婚內強迫性行為即使具有社會危害性，這種社會危害性也很難構成行為人承擔刑事責任的基礎。婚內強迫性行為的危害性，主要表現在行為人為發生性行為而采取的暴力、脅迫或者其他手段，而不表現在性行為本身。也就是說丈夫強迫妻子性交遠沒有強奸其他婦女的社會危害性嚴重。為這兩種不同危害性的違法行為設定相同的法律責任是和法律的正義相違背的。此觀點否認婚內強奸的理由有兩點：首先，因為婚姻關系使婚內強奸的社會危害性小于婚外強奸的社會危害性。其次，婚內強奸的危害表現在發生性行為的手段上，而不在性交本身。

三、我對此案的一些想法

1、法院生效判決的效力問題

此案中，最具有爭議的一點是：存在一份生效的不準離婚的民事判決，法院的判決明確確認雙方并未達到感情確已破裂的程度，駁回原告的訴訟請求，上訴期內雙方都沒有提出上訴。僅是原告提出6個月后將會繼續上訴，筆者認為：此時，雙方之間的法律婚姻關系是真實存在的，應當受到法律的保護。

離婚訴訟是一種相對特殊的訴訟，有一些特別的程序規定，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第111條第7項明確規定：“判決不準離婚和調解和好的離婚案件，判決、調解維持的案件，沒有新情況、新理由，原告在六個月內又起訴的，不予受理。”而一審判決按照一般規定有15天的上訴期。

2、婚姻存續期間

此案中，雖然女方聲稱結婚是因為男方的瘋狂追求和受到父母的“逼迫”，但是并沒有舉證證明存在婚姻無效的情形，而且在法定的期限內并沒有主張婚姻無效。在其2010年11月18日履行了法定的登記結婚手續后，應當認為雙方當事人的婚姻關系成立，并受法律保護的。2011年2月28日，女方提起離婚之訴，法院判決駁回，法定上訴期內雙方均未上訴，2011年5月24日判決生效。2011年11月25日，女方再次向法院起訴，請求法院判決離婚。2011年12月27日，法院作出準予程某與吳某離婚的判決。那么，2010年11月18日至2011年12月27日的判決生效前，是為雙方夫妻關系存續期間。

3、婚姻之于性

性是人類的動物本性，而人類區別動物的最大特征是人類經過歷史演變發展而形成的固定的婚姻制度，不可否認的是，婚姻是和性有莫大的關系的，性應當是婚姻關系中不可缺少的一部分，而且是及其重要的一部分。

4、婚姻關系中的同居義務

按照《中華人民共和國婚姻法》第三條“禁止有配偶者與他人同居”，第四條“夫妻應當互相忠實，互相尊重……”由此兩條推出的夫妻之間的忠實和同居的義務。同居是指合法婚姻關系的雙方當事人以配偶身份共同生活，包括但不限于夫妻共同寢食、相互輔助和進行性生活，其范圍涉及物質生活、精神生活及夫妻的性生活等內在的方方面面。同居權是配偶一方要求另一方承擔同居義務的權利。男女結婚后，應當相互尊重、相互理解、相互安慰，夫妻應當在一起共同生活，共同承擔家庭生活的責任。由此可見，同居義務當中當然包括性生活的內容。

5、強奸罪判決的不妥之處

綜合整個案件來看，我認為：黑龍江省大慶市讓胡路區人民法院判決被告人吳某犯強奸罪的判決是不妥當的。

首先，有一份生效的不準離婚的判決。這份判決不論其是否有錯誤，只要沒有經過正當的合法程序推翻，那么我們就應當維護其效力，尊重其地位。根據該生效判決，雙方的法定夫妻關系仍然存在，那么男方就有要求女方同居的權利，女方有這樣的義務。而自雙方登記結婚的第一天起，女方就拒絕履行其應當履行的義務，這本身就是不合法的。

對于婚內強奸問題，筆者認為應采推定說，即：只要沒有法定無效婚姻的情形，那么我們就推定合意結婚的雙方同意對方對自己的人身享有一定的權利，這種人身關系當然包括性關系。

在此案中，作為完全民事行為能力人，女方應當理解婚姻登記的效力與后果，其自愿與男方登記結婚，我們就可以推定，她愿意承擔這一登記行為給她帶來的相應的婚姻后果。這種后果中，當然包括同居的義務。

這一有罪判決會帶來一定的惡果：一是過分的強調保護女權而忽視男權的存在；二是使得婚姻登記行為會被某些人視為兒戲，比如此案中女方；三是使得法院的生效判決的效力和嚴肅性受到沖擊。

綜上所述，筆者認為，雖然男方的行為是不對的，但是不應當認定為構成強奸罪。在道德上可以予以譴責，但是沒有必要用刑法來規范和懲罰。

注釋：

平安龍江網：“不準離婚期間丈夫強奸妻子被判刑” 訪問網址：http：//palj.dbw.cn/system/2012/01/30/053660935.shtml.

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（作者單位：上海大學法學院）