非法占有目的之刑事訴訟證明與死刑慎用

摘 要 非法占有目的是一種主觀要素，是訴訟證明的對(duì)象，證明方式主要有間接證據(jù)證明和刑事推定。無(wú)論何種證明方法，都應(yīng)由控方承擔(dān)證明責(zé)任。但間接證據(jù)證明應(yīng)堅(jiān)持“案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”，刑事推定應(yīng)堅(jiān)持高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)。非法占有目的是決定死刑裁量的關(guān)鍵性定罪事實(shí)之一，即使存在非法占有目的也不宜適用死刑，從限制和減少死刑的立場(chǎng)出發(fā)，一般最終不宜考慮死刑。

關(guān)鍵詞 非法占有目的 刑事訴訟證明 證明責(zé)任 證明標(biāo)準(zhǔn) 死刑裁量

一、非法占有目的之本質(zhì)與訴訟證明

理論上對(duì)非法占有目的認(rèn)識(shí)，主要分歧為：（1）非法占有說(shuō)。是指明知是公共或他人的財(cái)物，而意圖把它非法轉(zhuǎn)歸自己或第三者占有。（2）非法所有說(shuō)。是指不僅是為了控制、支配財(cái)物，而且是在此基礎(chǔ)上使用、處分財(cái)物，已形成非法所有的事實(shí)狀態(tài)。但無(wú)論是占有或是所有，非法占有目的在本質(zhì)上是一種主觀要素，并與具體的犯罪客觀行為相對(duì)應(yīng)，是犯罪客觀要素的對(duì)立面，而這正是我國(guó)以主客觀相統(tǒng)一為基礎(chǔ)的犯罪構(gòu)成理論的真實(shí)寫(xiě)照。

刑事法中的主觀要素，是指支配人的一系列外在活動(dòng)的內(nèi)部意思，旨在于說(shuō)明行為人內(nèi)部心理態(tài)度，常見(jiàn)的如目的、動(dòng)機(jī)、認(rèn)識(shí)、意志、人身危險(xiǎn)性、態(tài)度、傾向等。主觀要素一般主要通過(guò)人的外在活動(dòng)及結(jié)果，也即客觀要素，諸如行為及其附隨情況、結(jié)果等予以表現(xiàn)。在我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論中，主觀要素基本上集中在犯罪的主觀方面，傳統(tǒng)理論認(rèn)為包括故意、過(guò)失、動(dòng)機(jī)和目的。

非法占有目的是一種常見(jiàn)的主觀要素。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，在直接故意犯罪中，主觀方面包含著犯罪目的的內(nèi)容，即對(duì)發(fā)生危害結(jié)果的希望、追求的心理態(tài)度，法律一般不作明文規(guī)定。在某些犯罪中，刑法條文有特別載明了犯罪目的，如非法占有目的，這種規(guī)定的意義在于說(shuō)明，這些犯罪不僅是故意犯罪，而且另外還要求有特定的目的。如集資詐騙罪，我國(guó)刑法明確規(guī)定了非法占有目的，而搶劫罪和盜竊罪等雖沒(méi)有明文規(guī)定，但理論界和實(shí)務(wù)界一般認(rèn)為需要非法占有目的。由此可知，無(wú)論是否明文規(guī)定，非法占有目的都是一些特定犯罪必須具備的要素。

毫無(wú)疑問(wèn)，庭審階段才是刑事司法活動(dòng)的終點(diǎn)，目的是為確定罪與非罪、此罪與彼罪及量刑。刑法規(guī)定的非法占有目的，作為確定某些犯罪是否成立的要素之一，是一種積極的定罪事實(shí)。從訴訟證明看，必須得到證明，也即控方或辯方通過(guò)各種證據(jù)來(lái)說(shuō)服裁判者確信其有無(wú)。換言之，非法占有目的是刑事訴訟證明的對(duì)象，是定罪的必經(jīng)環(huán)節(jié)。在我國(guó)，有關(guān)犯罪構(gòu)成要件的事實(shí)，是刑事訴訟的主要證明對(duì)象，是司法工作人員辦理刑事案件首先需要查明的問(wèn)題，何種動(dòng)機(jī)和目的隸屬于犯罪的主觀方面要件。盡管通過(guò)證據(jù)證明案件事實(shí)是訴訟證明的基本方法，但事實(shí)證明，主觀事實(shí)的證明是一個(gè)世界性難題，這與人類(lèi)認(rèn)識(shí)能力的有限、主觀心理的難以捉摸和證明方法等有關(guān)。非法占有目的同樣如此，而正是因?yàn)樽C明難度大，才更突顯出證明非法占有目的之意義和價(jià)值。

筆者認(rèn)為，僅靠口供等直接證據(jù)證明主觀事實(shí)往往不夠。間接證據(jù)證明和刑事推定是目前通行的兩種有效方法。尤其是在司法實(shí)踐中，詐騙罪、金融詐騙罪和合同詐騙罪的難點(diǎn)和疑點(diǎn)之一便是非法占有的主觀目的之認(rèn)定。應(yīng)通過(guò)客觀事實(shí)來(lái)直接認(rèn)定和間接佐證，主客觀相統(tǒng)一是基本原則，刑事推定或推斷制度是基本方法。以最近的“吳英案”的刑事裁定書(shū) 為例，案件爭(zhēng)議的焦點(diǎn)之一為非法占有的目的。根據(jù)裁定書(shū)：“吳英自2006年4月成立本色控股集團(tuán)公司前已負(fù)巨額債務(wù)，其后又不計(jì)條件、不計(jì)后果地大量高息集資，根本不考慮自身償還能力，對(duì)巨額集資款又無(wú)賬目、記錄；同時(shí)，吳英將非法集資所得的資金除少部分用于注冊(cè)傳統(tǒng)微利行業(yè)的公司以掩蓋真相外，絕大部分集資款未用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，而是用于支付前期集資款的本金和高額利息、大量購(gòu)買(mǎi)高檔轎車(chē)、珠寶及肆意揮霍；案發(fā)前吳英四處躲債，根本不具償還能力，原判據(jù)此認(rèn)定吳英的行為具有非法占有的目的并無(wú)不當(dāng)?！痹诒景钢?，沒(méi)有口供，主要是通過(guò)客觀事實(shí)來(lái)推定非法占有目的，這些客觀事實(shí)間接證明吳英的一系列行為的非法性和占有性。

基于此，非法占有目的是一種定罪的主觀犯罪事實(shí)，是訴訟證明的對(duì)象，是定罪的必要環(huán)節(jié)。由于僅有口供不能定罪，非法占有目的主要通過(guò)客觀事實(shí)予以間接證明，目前司法實(shí)踐常用刑事推定，以提高訴訟效率。

二、非法占有目的之證明責(zé)任與證明標(biāo)準(zhǔn)

證明責(zé)任是證據(jù)法的核心問(wèn)題，亦是訴訟證明的根據(jù)。在認(rèn)定非法占有目的時(shí)，由何方承擔(dān)證明責(zé)任和達(dá)到何種證明標(biāo)準(zhǔn)，其意義不言而喻。

我國(guó)刑事訴訟法第53條規(guī)定，對(duì)一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒(méi)有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰；沒(méi)有被告人供述，證據(jù)確實(shí)、充分的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。由此可見(jiàn)，僅有口供不能定罪，還需要其他間接證據(jù)，通過(guò)形成一個(gè)完整的證據(jù)鏈才能定罪。非法占有目的作為一種主觀事實(shí)，直接證明的幾率很小，必須借助間接證明方法。根據(jù)刑事訴訟法第48條規(guī)定，可以用于證明案件事實(shí)的材料，都是證據(jù)。證據(jù)包括：（1）物證；（2）書(shū)證；（3）證人證言；（4）被害人陳述；（5）犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；（6）鑒定意見(jiàn)；（7）勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)等筆錄；（8）視聽(tīng)資料、電子數(shù)據(jù)。由此可見(jiàn)，根據(jù)物證等證據(jù)形式來(lái)證明主觀事實(shí)的方法一般都是間接證明，與刑事推定有所不同。

在通過(guò)間接證據(jù)證明非法占有目的時(shí)，證明被告人具有非法占有目的的證明責(zé)任歸屬于控方。根據(jù)刑事訴訟法第49條的規(guī)定，公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)。因此，通過(guò)間接證據(jù)證明主觀事實(shí)的證明責(zé)任分配原則仍然是無(wú)罪推定，即由控方承擔(dān)有罪的證明責(zé)任，這里的證明責(zé)任既是一種提供證明的行為責(zé)任，也是說(shuō)服裁判者的行為責(zé)任，還是一種承擔(dān)不利后果的客觀結(jié)果責(zé)任。這基本上沒(méi)有異議。但是，事實(shí)上，非法占有目的作為一種主觀事實(shí)，還經(jīng)常通過(guò)刑事推定的方法予以證明。而此時(shí)，如何確定證明責(zé)任呢？

如2010年，最高人民法院頒布《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》的第4條規(guī)定，使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為“以非法占有為目的”：（1）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（2）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（3）攜帶集資款逃匿的；（4）將集資款用于違法犯罪活動(dòng)的；（5）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避返還資金的；（6）隱匿、銷(xiāo)毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；（7）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（8）其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形。當(dāng)檢方提出上述情形，意圖證明非法占有目的時(shí)，檢方是否僅限于承擔(dān)舉證責(zé)任，而將結(jié)果責(zé)任轉(zhuǎn)移到被害人身上呢？換言之，通過(guò)刑事推定證明主觀事實(shí)的證明責(zé)任分配應(yīng)遵循的基本原理還是無(wú)罪推定嗎？答案顯然是肯定的。我國(guó)刑事訴訟法第12條規(guī)定，未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪。無(wú)罪推定應(yīng)該是我國(guó)刑事訴訟法的基本原則，也是證明責(zé)任分配的基本原則。在通過(guò)推定證明主觀事實(shí)時(shí)，也必須遵循無(wú)罪推定原則，客觀意義上的說(shuō)服責(zé)任仍然是由原來(lái)的控方來(lái)承擔(dān)的，控方承擔(dān)證明有罪的說(shuō)服責(zé)任不以刑事推定而加以轉(zhuǎn)換。進(jìn)言之，提供客觀事實(shí)推定被告人存在非法占有目的的責(zé)任由控方一方單獨(dú)承擔(dān)，辯方有辯護(hù)的權(quán)利，但沒(méi)有證明自己不存在非法占有目的的責(zé)任，不能因?yàn)楸桓嫒瞬荒芑驔](méi)有證明自己無(wú)罪而認(rèn)定被告人有罪。但是辯方可以提出證據(jù)予以否定，即一種行為意義上的舉證責(zé)任。這是因?yàn)榭胤竭\(yùn)用刑事推定時(shí)，辯方有反駁的權(quán)利。理由為：刑事推定可以說(shuō)是一種推斷或推論，不是一種直接證明。由于證明責(zé)任轉(zhuǎn)移和證明標(biāo)準(zhǔn)的降低，使得這一證明方式的或然性潛藏腐蝕司法正義的風(fēng)險(xiǎn)。因而，必須賦予辯方反駁權(quán)，并作為一種糾錯(cuò)和“平等武裝”的有效機(jī)制而存在。但是，這仍不影響此時(shí)的證明責(zé)任分配原理。

與此同時(shí)，證明標(biāo)準(zhǔn)也是訴訟證明理論的重要組成部分，是指負(fù)有證明責(zé)任的訴訟主體運(yùn)用證據(jù)證明案件事實(shí)、論證訴訟主張所必需達(dá)到的程度方面的要求，與證明責(zé)任密切關(guān)聯(lián)。根據(jù)刑事訴訟法第53條規(guī)定，證據(jù)確實(shí)、充分，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：（1）定罪量刑的事實(shí)都有證據(jù)證明；（2）據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實(shí)；（3）綜合全案證據(jù)，對(duì)所認(rèn)定事實(shí)已排除合理懷疑。第195條規(guī)定，案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，依據(jù)法律認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出有罪判決。顯然，在運(yùn)用間接證據(jù)證明案件事實(shí)時(shí)，有罪認(rèn)定的證明標(biāo)準(zhǔn)是“案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”。如果運(yùn)用間接證據(jù)證明非法占有目的，作出有罪判決的證明標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)如此，以保障定罪標(biāo)準(zhǔn)的唯一性。

三、非法占有目的與死刑慎用

目前，涉及非法占有目的的死刑罪名不少。其中，第192條集資詐騙罪明文規(guī)定了“以非法占有為目的”。而第127條盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物、危險(xiǎn)物質(zhì)罪、第263條搶劫罪、第382條貪污罪、第438條盜竊、搶奪武器裝備、軍用物資罪，傳統(tǒng)理論一般認(rèn)為具有非法占有的目的。對(duì)于明確規(guī)定的情況，非法占有目的必須通過(guò)訴訟證明得以證實(shí)，否則將可能導(dǎo)致無(wú)罪。對(duì)于沒(méi)有明文規(guī)定的情況，非法占有目的是直接故意犯罪中的意志因素，即一種希望和積極追求特定結(jié)果發(fā)生的態(tài)度，實(shí)質(zhì)上也是必要的主觀要素。因此，無(wú)論何種規(guī)定形式，都不影響非法占有目的是一種定罪事實(shí)的基本屬性，都是訴訟證明的對(duì)象。

但是，根據(jù)不同的證明方法和手段，非法占有目的的證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)有所差異，這對(duì)死刑裁量亦有影響。當(dāng)僅有被告人供述時(shí)，由于僅有口供不能定罪，因此，不存在死刑裁量問(wèn)題。如果有被告人供述時(shí)，同時(shí)還有其他證據(jù)佐證時(shí)，這是有罪判決的最理想情形，在其他死刑裁量因素確定之際，可以考察適用死刑。但是，事實(shí)上這種情況發(fā)生的概率很低。當(dāng)沒(méi)有被告人供述，這應(yīng)當(dāng)是比較常見(jiàn)的情形，尤其是我國(guó)刑事訴訟法“明示不得強(qiáng)迫自證其罪，確立非法證據(jù)排除規(guī)則”，此時(shí)往往通過(guò)間接證據(jù)證明或刑事推定來(lái)證明。通過(guò)間接證據(jù)證明非法占有目的時(shí)，控方承擔(dān)證明責(zé)任，為了堅(jiān)持定罪標(biāo)準(zhǔn)的唯一性，作出有罪判決的證明標(biāo)準(zhǔn)是“案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，間接證據(jù)由于其證據(jù)形式的特殊性，單一的間接證據(jù)無(wú)法單獨(dú)證明案件主要事實(shí)，而是需要諸多的具有關(guān)聯(lián)性的間接證據(jù)形成一個(gè)“證據(jù)鏈鎖”，通過(guò)單個(gè)間接證據(jù)所證明的案件片段來(lái)綜合分析推論主要案件事實(shí)。其一般步驟：一是間接證據(jù)證明非主要事實(shí)，二是間接證據(jù)證明的非主要事實(shí)形成了一個(gè)事實(shí)鏈條推論案件的主要事實(shí)。由此可見(jiàn)，運(yùn)用間接證據(jù)證明所得出的結(jié)論獨(dú)一無(wú)二。這樣的規(guī)定實(shí)質(zhì)上使得間接證據(jù)證明高于一般案件的證明標(biāo)準(zhǔn)。因此，這種情況可以考察適用死刑。在運(yùn)用推定時(shí)，證明標(biāo)準(zhǔn)將為“蓋然性”。刑事推定是通過(guò)降低控方的證明負(fù)擔(dān)或改變需要證明的犯罪構(gòu)成要件要素，推定具有使控方的指控與定罪變得容易的功能。只有在滿足相應(yīng)的實(shí)體與程序條件時(shí)，才允許適用有利于控方的刑事推定?；诖?，刑事推定難免背負(fù)著不確定的司法風(fēng)險(xiǎn)，在定罪的準(zhǔn)確度上偏低，這才賦予辯方的反駁權(quán)及相應(yīng)的程序保障。在這種情況下，一般不考慮適用死刑。簡(jiǎn)言之，在非法占有目的是決定死刑裁量的重要標(biāo)準(zhǔn)這一前提下，只有兩種情況可以考察死刑裁量：一是存在口供和其他客觀事實(shí)加以佐證，二是通過(guò)間接證據(jù)證明。但是，這必須建立在其他肯定死刑裁量的情況客觀存在之上。此外，還有一個(gè)更為基本的前提，即這些罪名還掛有死刑。

從犯罪類(lèi)型看，非法占有目的主要存在一些非暴力的經(jīng)濟(jì)型犯罪或者財(cái)產(chǎn)刑犯罪之中。如集資詐騙罪，在犯罪原因上，體制性因素起到較大的作用。而且，被害人也一般具有過(guò)錯(cuò)。在結(jié)果上，一般不具有死亡傷害等情形。一般而言，非法占有目的均伴隨貪財(cái)?shù)膭?dòng)機(jī)，這種動(dòng)機(jī)在性質(zhì)上盡管屬于有害社會(huì)動(dòng)機(jī)的，體現(xiàn)了行為人的主觀惡性和社會(huì)危害性，但一般只要尚未造成多人傷亡的極其嚴(yán)重后果，或者反社會(huì)的性質(zhì)未達(dá)到特別惡劣的程度，就沒(méi)有理由適用死刑。2011年2月25日全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《刑法修正案（ 八）》明確廢止了13種非暴力犯罪的死刑，但集資詐騙罪仍然保留了死刑，這種做法值得商榷。從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，廢除集資詐騙罪的死刑勢(shì)在必行，而此時(shí)非法占有目的對(duì)死刑裁量的作用也不復(fù)存在。但當(dāng)前，受制于死刑立法的規(guī)定，非法占有目的仍是決定這些罪名是否適用死刑的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)。趙秉志教授認(rèn)為，“慎用死刑”是契合我國(guó)社會(huì)發(fā)展和法治進(jìn)步的必然選擇。不僅強(qiáng)調(diào)死刑適用的合理性、節(jié)制性，還強(qiáng)調(diào)死刑適用的慎重性與不得已性，并側(cè)重于對(duì)死刑審判的質(zhì)量提出要求。[9]在非法占有目的與死刑裁量的關(guān)系上，也應(yīng)遵循這一基本理念。立足于限制和減少死刑，應(yīng)嚴(yán)格掌握死刑適用標(biāo)準(zhǔn)，以罪中情節(jié)作為決定死刑適用與否的首要依據(jù)，以罪前、罪后情節(jié)作為其必要補(bǔ)充，并適當(dāng)參酌輿情民意。即使達(dá)到了證明標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)盡量考慮“不是必須立即執(zhí)行”，通過(guò)死緩制度來(lái)替代死刑適用，一般都不應(yīng)判處死刑，努力尋求法律效果與社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一。

注釋?zhuān)?/p>

吳英集資詐騙案，浙江省高級(jí)人民法院刑事裁定書(shū)，（2010）浙刑二終字第27號(hào)。文獻(xiàn)來(lái)源于北大法寶，參見(jiàn)：http：//vip.chinalawinfo.com/case/Display.asp？Gid=118251986KeyWord=集資詐騙，訪問(wèn)日期：2012年3月1日。下文凡涉及此案的案情，如無(wú)特別說(shuō)明，均源自此。2012年4月20日，對(duì)于社會(huì)廣泛關(guān)注的吳英案，最高人民法院依法裁定不核準(zhǔn)吳英死刑，將案件發(fā)回浙江省高級(jí)人民法院重新審判。

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（作者單位：北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院）