論我國《反壟斷法》中寬恕制度的完善

摘 要 寬恕制度的理論基礎在于經濟學中的“囚徒困境”。起源于美國的寬恕制度，對于及時發現卡特爾，提高司法效率，節省行政資源，維護市場競爭秩序等方面都具有重要的意義。截止目前，英國、法國、韓國、日本等國家、地區也都效仿美國制定了適合本國的寬恕制度。與歐美國家相比，我國《反壟斷法》對寬恕制度僅作了原則性的規定，缺少具體的適用規則，可操作性不強，亟需進一步完善，以便被反壟斷執法機構直接適用。

關鍵詞 寬恕制度 反壟斷法 完善

一、寬恕制度介紹

（一）寬恕制度的概念

寬恕制度（Leniency policy）又稱寬恕政策，是指參與卡特爾的成員如果能夠在壟斷行為尚未被發現時主動向執法機關報告此行為，或者在執法機關發現后著手調查之前，或者是在執法機關介入調查后但還未掌握充分證據之前，主動報告該行為的具體內容并積極配合、提供有力證據，從而獲得減輕或者免除處罰的寬恕待遇。簡單來講，寬恕制度就是對違法者在一定條件下給予寬恕處理或者不追究的規則體系。

（二）寬恕制度的制度價值

爭取競爭優勢從而獲得更多的利潤是市場經濟中所有經營者的共同目標。由于商人具有天生的逐利性，他們為了利益的最大化從而形成了卡特爾組織。波斯納曾說，“一個救濟體系的基本目標是威懾人們不敢違反法律”。 寬恕制度的理論基礎在于經濟學中的“囚徒困境”理論?！扒敉嚼Ь场笔?950年美國蘭德公司提出的博弈論模型。兩個共謀犯罪的人被警方抓獲關入監獄內，處于不能互相溝通的情況。假如他們兩個人都不揭發對方，則由于證據不確定，每個人都只坐牢一年；但如果其中一人揭發，而另一人沉默，則揭發者因為立功而立即獲釋，沉默者因不合作而被判入獄十年；假如他們兩人互相揭發，則因為證據確鑿充分，兩個人都判刑八年?，F實中由于囚徒無法信任對方，因此都傾向于選擇互相揭發，而不是共同保持沉默?？ㄌ貭柦M織的成員就像“囚徒困境”中的“囚徒”，如果所有的成員都不告密，卡特爾被發現和認定的可能性就很低，大家都將持續分享因為壟斷而帶來的巨大利潤。但如果一旦有成員為求得寬恕待遇而與執法機關率先合作，那么將會產生“自首競賽效應”，卡特爾組織聯盟就很容易解體， 這正是個人理性和集體理性之間的沖突。

因此在引入寬恕制度后，主動向反壟斷主管機關揭發卡特爾或者在反壟斷主管機關調查過程中積極主動地進行合作并提供相關的證據資料，則可以獲得減輕或者免除處罰的待遇，這對于壟斷協議的參與者而言是有著巨大的誘惑力的，只要有一個參與者供認，那么整個卡特爾組織將被瓦解?？梢妼捤≈贫仍谔岣咚痉ㄐ?、節省行政資源、嚇阻違法聯合行為的發生、及時發現違法聯合行為防止危害的繼續擴大等諸多方面，具有功效。

二、域外的寬恕制度

雖然各國對寬恕制度大多有規定，并且基本上都源自于美國，但由于各國歷史文化和社會實踐的差異，在不斷修改和調整中他們各自逐漸形成了獨具特色的寬恕制度。下面主要介紹美國的寬恕制度并將其與歐盟、日本二者的立法進行比較。

（一）美國的寬恕制度

美國早在1978年就開始實施寬恕制度，但由于執法機構執行時缺乏透明度和確定性，當時經營者申請寬恕制度的積極性并不高。為了改善此種狀況，1993年美國司法部反托拉斯局修改了公司寬恕制度（The Corporate Leniency Policy），該政策明確了公司向主管機關報告違法行為而獲得寬恕的具體條件和相對應的程序。

（1）該企業自首時，反托拉斯局還沒有得到任何違法企業的違法信息以及證據等；

（2）該企業意識到自己所參與的行為是違法行為時，必須是迅速、果斷地采取措施，并且停止參加該違法行為的一切活動；

（3）該企業必須對自己的違法行為誠實地、徹底地向反托拉斯局進行通報，并且在反托拉斯局進行調查的過程中，持續地、全面地配合協助反托拉斯局的調查；

（4）該企業所通報的違法行為必須是企業的行為，而不是企業經理、職員等個人的報告行為；

（5）自首者必須盡可能地對被害者進行賠償；

（6）該企業沒有強迫其他企業、個人等參與違法行為，明顯不是該違法行為的指導者、策劃者。

（二）歐盟的寬恕制度

1996年歐盟發布了《委員會關于卡特爾案件中免除或減少罰款的通告》，規定參與卡特爾的企業在滿足一定條件下可以獲得減免罰款的寬恕政策。為了提高參與者的積極性，歐盟委員會分別在2002年、2006年對上述通告進行了兩次修訂。歐盟的寬恕制度突破了美國“第一申請人”的限制。目前歐盟寬恕制度的主要內容有：（1）明確指出寬恕制度只適用于卡特爾行為；（2）所有的卡特爾成員都有申請資格，但假如經營者是強迫者，其最多只能獲得減少罰款的優惠；（3）不管是執法機構在進行調查的前后，他們都會綜合考慮經營者提供證據的重要性、提交的時間，以及經營者與執法機構的配合程度等給予多個經營者不同程度的減免行政罰款的優惠；符合免除罰款條件的申請者可以獲得免除罰款。

（三）日本的寬恕制度

日本對《禁止壟斷法》規定：（1）寬恕制度的申請人原則上應當獨自向公正交易委員會提出申請，而且申請人不能強迫其他經營者參與違法行為。（2）寬恕制度的申請者應當立即停止違法行為。（3）申請者應當全面、誠實地履行自己的協助義務，向公正交易委員會陳述違法事實并提交相關資料，不得弄虛作假，不能拒絕進行補充報告和資料的行為。（4）擴大寬恕制度的申請者范圍，建立有梯度的減免幅度。2009年日本擴大了適用寬恕制度的數量，開始調查前有企業提交寬恕申請的，最多可以給予5家企業罰款減免；開始調查后提交寬恕申請的，則最多只能給予3家企業罰款減免。

（四）域外寬恕制度的比較

美國的寬恕制度是司法部反托拉斯局一項刑事措施，也就是一種只要符合免除條件就能夠自動地得以免責的刑事免責制度。而歐盟的寬恕制度則屬于行政性質。日本的寬恕制度，表面上是一種行政上的制度措施，但是由于寬恕的對象企業同時又可以得到刑事上的免于起訴的待遇，因此兼具行政和刑事性質。

美國的寬恕制度適用對象包括企業和個人，歐盟的寬恕制度則單獨適用于違法企業，日本的寬恕制度同時適用于企業和個人。

美國、歐盟的寬恕制度規定，無論是執法機構展開調查前或是開始后，僅限于第一名（最初）自首者才能得到完全免責。日本寬恕制度規定僅局限于執法機構展開調查前第一名的自首者才可以完全免責。 美國寬恕制度的免責對象只限于第一名自首者。與美國不同，歐盟、日本的寬恕制度不僅僅局限于第一名自首者，只要符合規定的條件，第二名、第三名的自首者同樣也可以得到寬恕待遇。

三、我國寬恕制度的問題及完善

（一）我國現有寬恕制度評析

我國《反壟斷法》在構成要件方面，做出了原則性的規定：首先要求經營者主動向反壟斷執法機構報告達成壟斷協議的有關情況；其次，經營者提供重要的證據。但是上述條文對于一些基本問題并沒有給予任何具體的規定，比如經營者是否包含壟斷協議的發起者，經營者主動的判斷標準是什么，向反壟斷執法機構報告是否必須在調查程序開始前還是說包括調查開始之后，除了提供重要證據外，經營者是否還需要配合反壟斷執法機構的調查工作，這些問題都需要在《反壟斷法》相關的實施細則中予以解決。

（二）我國寬恕制度的完善

1、寬恕制度的適用范圍

首先是申請時間。我國目前反壟斷法關于寬恕制度的規定沒有涉及申請時間的規定，這就容易造成我們產生經營者在任何時間都可以提出申請的錯誤理解。 一種激勵制度的設計往往要考慮激勵的成本和效益，如果激勵成本大于激勵效益，那么該激勵機制就不具有合理性。所以，筆者認為經營者申請自首的時間可以是執法機構展開調查之前和之后。

其次是申請人資格。如果按照目前我國反壟斷法中的規定，只要向執法機構提供重要證據的，理論上就可以得到寬恕，筆者認為這樣的理解不符合公平正義和公序良俗的要求。筆者建議我國借鑒美國、歐盟等國的做法，對申請人的資格作出嚴格的限制。對于壟斷行為的發起者和強迫他人參與壟斷行為的經營者不給予寬恕資格。

最后是申請人的數量。美國的辯訴交易制度、附加寬恕制度（Amnesty plus）等可以使第二名及其以后的自首者同樣得到寬恕的待遇。而日本寬恕制度的設定是限于第三名的自首者，因為如果只限于一家企業的申請，那么很有可能打擊申請者自首的積極性。 鑒于此，筆者認為我國的申請人數量最好也是限制在三人左右。

2、寬恕制度的步驟程序

筆者認為自首者在自首后必須立即停止違法活動，并積極、全面地配合執法機構展開調查工作?？ㄌ貭柦M織的成員無論如何也不會基于方便反壟斷機關的執法而揭露秘密卡特爾，因為這不但不符合其追求利益最大化的價值目標，而且也會導致卡特爾其他成員予以報復。因此，告發者往往是在再三權衡之后，基于最大限度降低自己的風險和成本的考慮不得已而為之的行為。什么是主動，什么稱為積極，什么樣的才是重要證據，筆者認為應當在程序中用列舉的方式將以表明。

3、寬恕制度的責任承擔

企業在實施行為之前一般會事先算計、考慮實施該行為被發覺的可能性以及發覺后的違法成本等，如果被發現的可能性較低、而且被發現后所受到的制裁遠遠低于他實施違法行為而獲得的利益，那么經營者很容易主動地去主導、參與違法的卡特爾、串通招投標等行為。因此，筆者認為我國應該建立嚴厲的有差別的責任承擔機制。

前文所述的三個國家的立法都或多或少規定了免除和減輕處罰。筆者認為根據提供證據是否是具有重大價值，來給予申請者不同程度的減免待遇：第一個提供者減免30% ～50%，第二個提供者減免20% ～30%，隨后的提供者減免20%以下。

四、結語

寬恕制度從誕生至今雖然只有三十余年的時間，但它在世界各地應用的范圍讓人瞠目。各國在沿襲繼承美國的寬恕制度的基礎上，從理論和實踐上不斷進行完善和修改。正因為能夠有效地發揮迅速瓦解卡特爾的作用，寬恕制度已經成為各國反壟斷執法機構執法的有利工具。

由于《反壟斷法》的實施會提高壟斷協議違法者面臨的處罰風險，為了逃避《反壟斷法》的處罰，卡特爾成員會逐漸將壟斷協議愈加隱性化，這使得傳統的調查取證手段更加困難，而認定壟斷協議又需要“鐵證”。鑒于目前中國反壟斷執法機構能力的局限性，中國應該充分發揮寬恕制度破壞卡特爾的作用。在市場經濟日益成熟的今天，原則性的寬恕制度基本上已經不能適用社會發展的需求。為了能夠更好地體現寬恕制度的價值，我們必須在借鑒西方發達國家成功經驗的基礎上，探索并建立起適合中國國情的反壟斷寬恕制度。

注釋：

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第八屆經濟法前沿理論研討會綜述—《反壟斷法的實施問題》：法大民商經濟法律網.http：//ccelaws.com/int/artpage/5/art_8096.htm，訪問日期：2014年3月13日.

英文原版詳見《CORPORATE LENIENCY POLICY》Issued by Department of justice ，August 10， 1993. http：//www.justice.gov/atr/public/guidelines/0091.htm.

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（作者單位：華東政法大學研究生教育學院）