淺析《中華民國民法》典權的取得

摘要 本文的研究根據典權取得的原因將典權的取得方式分為兩種：基于法律行為取得和基于法律行為以外的事實取得，闡述了設定、讓與、轉典、時效、繼承這五種取得典權的方式。

關鍵詞 典權 典權的取得

典物的取得原因，可分為：基于法律行為取得和基于法律行為以外的事實取得。

一、基于法律行為而取得

基于法律行為取得，又可分為典權的創設，即典權的設定；與典權的繼受取得，即典權的讓與及轉典。現分述如下：

1、基于設定行為而取得典權：典權，以當事人雙方的合意而設立。按照法律和習慣，典權的設立，通常以契約的方式，并且要求以書面的形式。因為典權是不動產物權，不象動產那樣可以自由交付，如果不以書面的方式僅以口頭合意即可生效這就難有確鑿的證據以證明典權的存在，難免日后引起爭議。同時《中華民國民法》第758條規定了：蓋不動產物權，應僅以登記為其成立要件也。所以，當事人之間設定典權時，首先必須制作典契，并經登記后才有效。

典契的方式，《中華民國民法》沒有像我國現行《合同法》那樣將合同須記載的內容做一個羅列，筆者總結當時的一些民間交易習慣，發現方式很多，例如“凡買賣或典當不動產者，當事人雙方意見合致時，均先立一草契，載明雙方及中人姓名、不動產坐落、房屋間數、門牌數、地畝四至、方數，由雙方及中人署名畫押。”

值得注意的是，典權的設定并不要求典權契約中必須有“出典”之類的字樣出現。這主要是因為民間各地的交易習慣不同，比如有的地方習慣出典不動產時以賣契的形式來設定典權，僅僅于契尾載有“原價到日回贖”，或“10年20年期滿驗贖的字樣”，這時“除有特別情形可認為當事人之真意別有所在外，自應認為典權之設定，不能拘泥于所用賣契之辭句，解為保留買回權之買賣契約。（二十八年院字第1897號解釋）”

2、基于移轉行為而取得典權：

（1）讓與：《中華民國民法》第917條規定：典權人得將典權讓與他人。前項受讓人對于出典人，取得與典權人同一之權利。典權之所以可以讓與“蓋典權為物權之一，物權為財產權之一，財產權以得自由轉讓為原則，故典權人以其典權讓與他人，自無不可。”具體而言即“其一，典權人對于典權，得以自己之意思，自由讓與，毋須出典人之同意；其二，轉典出典人可以特約禁止其行使，讓與則出典人不得預以特約禁止之；其三，地方上有不許讓與之習慣者，其習慣無法之效力，典權人仍得自由讓與其典權。”這里的讓與可以是有償的買賣，也可以是無償的贈與。受讓人可取得與典權人完全相同的權利而成為新典權人，原典權人實施了讓與行為后，就完全脫離了典的關系。

（2）轉典：《中華民國民法》第915條規定：典權存續中，典權人得將典物轉典或出租于他人，但契約另有規定，或另有習慣者，依其訂定或習慣。由于典權人對于典物有使用收益的權利，所以在典權的存續期間中，典權人即有權將典物轉典以實現收益的目的。受轉典人（又稱轉典權人）因轉典而于原典權范圍內取得典權，其典權雖有一定的限制（主要體現在期限上），但與原典權人的權利無大的區別，而原典權人對于典物上的典權利益，雖有限制但依然存在。筆者將在后面詳細討論。

二、基于法律行為以外的事實而取得典權

1、基于取得時效而取得典權：《中華民國民法》第777條規定：關于動產不動產所有權取得時效的規定，于所有權以外財產權的取得，也予以準用。因此典權可以因時效而取得。所謂因時效而取得，即以使用收益為目的，20年間，對他人未登記的不動產，和平、繼續行使典權的，可以請求登記為典權人；或以使用收益為目的，10年問，對于他人未登記的不動產，和平、繼續行使典權，而其使用之初，是善意并無過失，也可以請求登記為典權人。依取得時效而取得的典權，雖不必訂立書據，但仍然需要證明經過事實，經核準登記后，才能合法取得典權。

關于典權能否依取得時效而取得，在學者中也有不少分歧。有學者認為，典權不能依時效取得，理由有：（1）典權的成立，以支付典價為要件，如果不支付典價而僅是占有，不能因時效取得；（2）即使是典權依據《中華民國民法》第772條的規定，完成時效要件而取得，但是占有人既然完成“20年”、“10年”的時效時間，那么為什么不直接取得所有權，而僅僅取得典權？

筆者認為，既然據相關的法律規定和相應的法律理論典權是可以依時效取得的，在此就理應對這一取得方式予以確立。至于占有人于20年、10年期限屆滿時選擇取得典權或是所有權應當由典權人自由決定。

2、基于繼承而取得典權：典權是財產權，所以可以因繼承的原因而取得。因此而取得的典權，雖然在取得的當時，無須登記即可發生取得的效力，但是，如果取得人要處分其典權，則必須要經登記，方能發生效力。