實現擔保物權特別程序審查原則研究

[摘要]《民事訴訟法》第196、197條規定了實現擔保物權案件的非訴訟程序。非訴訟程序的審查標準以形式審查原則為基礎，僅對主債權、擔保物權的真實性、合法性的形式要件進行審查，符合法律規定即可向人民法院申請拍賣、變賣抵押物。非訴訟許可裁定的立法例借鑒了臺灣地區的司法實踐，并結合我國具體國情，具備了“物的執行名義”。同時，基于非訴訟程序缺乏對實體爭議的審查，也應當給予債務人、擔保人相應的程序保障。

[關鍵詞]擔保物權;非訴訟程序;形式審查;許可裁定

[中圖分類號]D913.2 " [文獻標識碼]A " [文章編號]1009—0274（2015）04—0076—06

[作者簡介]吳哲，男，西南政法大學法學院碩士研究生，研究方向：民事訴訟法。

2012年修訂的《民事訴訟法》第十五章中增加了實現擔保物權案件的特別程序。第197條規定“人民法院受理申請后，經審查符合法律規定的，裁定拍賣、變賣擔保財產，當事人依據該裁定可以向人民法院申請執行”。2015年新出臺的《最高人民法院關于適用lt;中國人民共和國民事訴訟法gt;司法解釋》對實現擔保物權案件進行了粗略的程序性規定。該規定在程序立法上實現了和《物權法》第195條的銜接，結束了學界長期以來對擔保物權非訴訟程序實現路徑的無序解釋。但是，法條的粗略概述并不能為司法實踐中實現擔保物權案件提供詳盡的程序保障。擔保物權的實行途徑直接影響著物權擔保的交易成本①，新《民事訴訟法》對該非訴訟程序沒有可操作性的規范，這就需要我們在對實現擔保物權案件進行法條解讀的基礎上，參照非訴訟程序的法理研究，對此類案件進行性質定位與條文細化，從而實現擔保物權案件簡易、快捷的有效運作。

一、問題的緣起：形式審查原則的理論紛爭

我國新修訂的《民事訴訟法》對于擔保物權實現的非訟化模式主要借鑒了臺灣地區的非訟裁定模式，即債權人可以向法院申請拍賣、變賣抵押物②。從立法目的我們就可以看出，新修訂的《民事訴訟法》旨在快速、便捷的實現擔保物權，通過許可裁定賦予當事人申請啟動強制拍賣程序的權利。其中，許可裁定同訴訟判決一樣是具有執行名義的法律文書，債務人與第三人對于抵押關系并未發生爭執，毋庸經過判決程序給予裁判③。

實現擔保物權案件的非訟程序即是采用了當事人通過非訟許可裁定，可以向人民法院申請拍賣、變賣抵押物的模式。非訟程序要求法院對于案件只進行形式審查，不做實體爭議的處理。但是，基于擔保物權的有效性和主債權合同的真實性有待考量，就抵押權能否實現存在很大的理論爭議。一種觀點認為，應該借鑒臺灣的立法模式采用訴訟法理和非訟法理交錯適用的方式。非訟化有階段性、個別性，即并非當然從程序一開始就有訟爭性，而是從當事人就實質事項之爭執明顯化時起，才就所爭執的事項發生訟爭性，非訟法院就此爭執部分之審理應適用之程序法理，應有別于其他部分之審理所適用之程序法理①。另一個支持非訟法理與訴訟法理交錯適用的理由就是訴訟經濟效益，一些學者認為如果非訟程序僅審查程序事項，而出現實體爭議時即求之于另訴，人為的造成了執行名義取得程序與權利確定程序的分離，實質上加重了法院的審判壓力和當事人的訴訟成本，債權人無法快速的實現擔保物權的變現，悖逆訴訟經濟原則;另一種觀點認為，非訟程序不應該審理案件實體爭議，應該采用訴訟非訟二元論模式，擔保物權存在與否及擔保債權范圍和數額的爭議屬于實質問題的爭議，應由當事人在非訟程序之外另行提起民事訴訟，依訴訟法理予以解決。訴訟事件適用訴訟法理，非訟事件則適用非訟法理，非訟程序中不處理實體爭議事項，當事人之間的實體權利義務關系只能通過訴訟程序解決。

上述兩種學術爭議的焦點就是實現擔保物權非訟程序審查標準是采取訴訟法理與非訟法理交錯論還是二元論。二種觀點在適用過程中都存在各自的優劣勢。如二元論客觀上區分了訴訟程序同非訟程序之間關于審查事實的不同，但是一旦出了實體爭議將通過另訴解決，造成了訴訟的拖延和不必要的訴訟成本的增加;交錯論旨在糾紛的一次性解決，但其在訴訟法理與非訟法理上的交錯適用問題賦予了法官較大的裁量權，對于目前我國庭審程序不斷弱化、法官自由裁判權不斷夸大的今天，二元論可能會導致程序法的作用每況愈下。比較兩種學術觀點的優劣，我國新增的實現擔保物權案件的特別程序應該采用何種觀點呢？形式審查的內容又包括哪些呢？筆者將著眼這一爭議，從具體審查內容和裁定書文本分析兩方面來探究實現擔保物權案件的形式審查原則。

二、形式審查原則的文本分析

各省市基層法院對于實現擔保物權案件的適用比例目前處于逐漸降低的趨勢，從實踐調研的結果來看，法官對于特別程序的適用處于審慎態度，即使在司法解釋明確形式審查原則后，審判法官本著還原基礎事實的嚴謹態度，對實現擔保物權案件適用較少。基于非訟程序職權探知主義、不公開審理主義和書面主義的審理模式，法律賦予法官明顯且較寬松的自由裁量權。法官的權力變大了，相應的帶來了更為嚴格的職責。本文擬以浙江省溫州市鹿城區法院、江蘇省南京市鼓樓區法院以及江西省撫州市臨川區人民法院的裁定為文本，立足于基層法院審理擔保物權案件的審查標準、審查內容以及裁定內容。并結合部分地區法院頒布的審理關于實現擔保物權案件指導細則，立足實踐，從裁定文本中解讀《民事訴訟法》第196、197條的相關規定。

案例一：浙江省第一例實現擔保物權案件

陳先生夫婦為解決資金周轉困難，向蕭先生夫婦借款500萬元，并將其共有的坐落于溫州市鹿城區一處房產抵押給蕭先生夫婦，雙方依法辦理了抵押登記手續。然而，陳先生夫婦不僅沒有按約支付利息，還玩起了失蹤。蕭先生夫婦倆將其告到鹿城區法院。鹿城區法院受理此案后，認為借款事實已經由生效的判決確定，不存在爭議。鹿城區法院終審裁定：準予對何女士、陳先生抵押的房產采取拍賣、變賣等方式依法變價，申請人蕭先生夫婦對變價后所得價款在500萬元的范圍內優先受償。②

案例二：鼓樓區法院裁定國信擔保公司對朱松年實現擔保物權案

交行江蘇分行與南京銀碩科技實業有限公司簽訂借款合同一份，約定銀碩公司向交行江蘇分行借款600萬元。約定國信擔保公司為上述借款提供連帶保證責任，約定四處房產設為抵押物。因銀碩公司未按約還貸，國信擔保公司為其代償貸款本息6211560元。國信擔保公司索要代墊款項未果，遂訴至法院，申請拍賣或變賣被申請人朱松年所有房產所得價款優先受償。江蘇省南京市鼓樓區人民法院經審理認為，案涉借款合同、委托擔保合同、抵押合同合法有效。法院終審裁定內容為：準予拍賣、變賣被申請人朱松年所有的房產，申請人國信擔保公司對所得款項在74萬元范圍內優先受償。③

案例三：南昌某銀行訴周某最高額抵押權案

2012年3月，南昌市某銀行與一家實業公司簽訂一份《借款合同》、《最高額抵押合同》，并于當月向實業公司發放貸款500萬元，該實業公司以第三人游某、周某商鋪為借款作抵押，并辦理了抵押登記手續。2013年3月9日，借款逾期，但該公司卻未按期還款。7月26日，銀行向臨川區人民法院提出實現擔保物權的申請。8月2日，臨川區人民法院就本案組織舉行了公開聽證會。法院經審理認為，申請人與被申請人所簽訂的借款合同及抵押合同為當事人真實意思表示，房屋抵押辦理了登記手續，合法有效，符合《物權法》和《民事訴訟法》的相關規定，應予裁定準許對游某、周某抵押房產采取拍賣、變賣等方式依法變價，銀行從變價款中優先受償。①

（一）形式審查原則不涉及實體法律關系糾紛

以上三個案例法院做出許可裁定均是基于雙方當事人對擔保物權相關實體法律關系無異議。案件一，借款事實已經由生效的判決確定，不存在爭議，即主債權合同不存在爭議。抵押房產已經依法辦理抵押登記，其抵押權的申請符合擔保物權裁定的情形，即抵押權成立無瑕疵;案件二，借款合同成立，雙方就主債權不存在糾紛。其被申請人以其房產為反擔保抵押物，并辦理了登記，且該房產沒有設定其他在先抵押，擔保物權成立生效沒有異議。案例三，申請人與被申請人所簽訂的借款合同及抵押合同為當事人真實意思表示，房屋抵押辦理了登記手續，合法有效。法院首先需要對申請人提交申請材料的完整性、合法性進行形式審查。這里的審查主要是針對申請人提出變賣、拍賣抵押物的證據材料進行的，即主債權合法，擔保物權成立且債務履行期間屆滿但債權未受清償。“在聲明拍賣法定抵押物之前，債務人就抵押權以及抵押權是否存在、數額發生爭執時，抵押權人亦不許先開啟非訟程序申請拍賣法定抵押物，債務人就上述實質事項在非訟程序中爭執時，始另提確認之訴”②。如果形式審查發現確實存在實體爭議，法院可以依職權終結程序并告知申請人另行起訴。非訟執行程序實現抵押權過程中，抵押人或其他利害關系人可以通過遞交證據材料，發表意見等形式提出抵押權無效或者債務已經償還等實質性異議以抵抗強制拍賣。

（二）審查內容包括確認主債權數額

三個案例在審查內容上存在一定程度上的區別。案例一和案例二中的法院裁定書中確認了主債權數額，即申請人可以在一定額度范圍內享有對拍賣抵押物收益的優先受償權。如案例一中，裁定書明確了申請人蕭先生夫婦對變價后所得價款在500萬元的范圍內優先受償。案例二中申請人國信擔保公司對所得款項在74萬元范圍內優先受償。法院的裁定內容實質上賦予當事人“申請拍賣、變賣擔保財產”和“主債權數額確認”的雙重的程序權利。反之，裁定內容若如南昌市臨川區人民法院所做出的那樣，該銀行是否需要再向法院對周某500萬元抵押款申請確認之訴？從而以確定在500萬元的范圍內優先受償拍賣抵押房屋的價款。立法對于實現擔保物權案件非訟程序設置的目的就在于簡便快捷的實現抵押物的變現。非訟程序中法院奉行職權主義、簡易主義，裁判周期短，體現的是效率的價值，其程序目的也不在于爭議解決。如果人民法院在審理該類案件的過程中，僅僅賦予許可裁定書申請強制執行的權利，而并沒有確認主債權優先受償的范圍，債權人需要經過非訟和訴訟兩道程序才能完整的解決問題，反而比之前的訴訟程序更加繁瑣，這與非訟程序的訴訟經濟原則是背道而馳的。

（三）形式審查原則與聽證制度

案例三中提及了臨川區人民法院就本案組織舉行了公開聽證會。形式審查原則并不能保證實體法律關系不存在爭議，因此債務人和擔保人的陳述權需要得到程序保障，聽證會制度就是對形式審查的補充。結合《浙江省高級人民法院關于審理實現擔保物權案件若干問題的解答》第5條第二款規定：“獨任審判員或者合議庭應當審核申請人提供的證據，必要時可以依職權調查相關事實并通過聽證等程序詢問當事人。對主債務、擔保債務無異議的，依法裁定準予拍賣、變賣擔保財產;對主債務、擔保債務確有爭議的，裁定駁回申請，并在裁定書中告知當事人可以提起訴訟”。當書面審理模式不足以囊括擔保物權案件的審查內容時，法院可以依職權開設聽證會。申請人可以在聽證會上提出申請并提交相關證據材料，法院依職權對證據材料進行形式要件審查。同樣，被申請人也應當享有參與聽審權，即必要的陳述權和提出異議的權利。此類聽證程序并非訴訟模式下的言詞辯論，而是屬于法院和當事人就爭議的事實所展開的意見交換。

三、形式審查原則的“二元論”

“非訟”與“訴訟”相對，“訴”是指控告、指控;“訟”是指爭辯、辯駁，依文義解釋，“非訟”即沒有民事權益爭議，是有“控”而無“辯”①。筆者認為，從立法體例上可以看出，實現擔保物權案件放在第十五章特別程序中實質上已經認定了其非訟性質。非訟程序的審理應該采用“二元論”，不應包含交錯適用訴訟法理和非訟法理，非訟程序不能審查實體法律關系的爭議。于實現擔保物權案件非訟程序的審查過程中，出現的有關實體法律關系爭議或有其他證據證明擔保物權存在瑕疵的，法院應賦予被申請人提出異議的權利，異議成立的，駁回債權人的申請并告知其另行起訴，通過訴訟程序處理，而非把訟爭事項雜糅在非訟程序中一并審理。

擔保物權人請求法院以拍賣擔保財產實現權利，正是將物權轉化為法院對擔保財產實施的強制執行行為，仍然屬于擔保物權人依擔保財產價值直接取償的一種表現，而無需依靠義務人來實施某種行為。法院做出的許可拍賣、變賣擔保財產的裁定即為執行根據②。新法將實現擔保物權案件增加到特別程序中來，其立法目的是訴訟經濟，即實現擔保物快速、便捷的變現。但是由于實現擔保物權非訟程序中不僅審查申請人提出的申請是否符合作出許可拍賣、變賣裁定的程序要件，還經常會夾雜著關系人對擔保物權的有效成立、實現擔保物權的條件、擔保財產擔保的范圍以及擔保財產的范圍的爭執。訴訟經濟效益不能完全脫離當事人程序利益的保障，形式審查原則僅能就雙方當事人提供證據材料要件的合法性和有效性進行程序性審查，而不能夠對案件中實體法律關系的爭議進行審查，后者應當通過訴訟程序加以解決。我們應該從法律條文的語義和立法目的去雙重考量采取“二元論”的原因。

從立法條文上分析，《民事訴訟法》第197條對于是否符合物權法規定的情況作了具體區分：“符合法律規定的，當事人依據該裁定可以向人民法院申請強制執行，即采用非訟方式解決擔保物權的變現;不符合法律規定的，當事人可以向人民法院再提出訴訟，通過訴訟方式首先確認主債權和擔保物權的合法性和客觀性”。法院作出準許拍賣、變賣擔保財產裁定的前提條件是，“經審查，符合法律規定”。結合非訟程序的形式審查原則，“符合法律規定”可以認為法院作出裁定前需要對主債權和擔保物權的合法性、真實性進行形式審查，即不存在實體權利義務關系爭議。

從立法目的上分析，筆者認為立法目的有四點：

其一，非訟程序屬于一審終審的案件。如果債務人就實體法律關系產生異議時，仍然采用非訟程序合并審理案件，恐怕債務人的程序利益難以得到保障，民事訴訟法也沒有規定相應的救濟程序對債務人和第三人的異議提供程序保障，訴訟經濟的目的將很大程度上脫離實體權利真實性、合法性。

其二，法官的裁量權將會得到擴大。我國在民事訴訟程序很長時間內都走在“重實體、輕程序”的誤區。如果將實現擔保物權案件的裁定程序交錯適用訴訟法理和非訟法理，在此類案件中法官可以自由裁量何時適用訴訟程序，何時作出非訟許可裁定，當事人的程序利益和實體權利不能得到保障。

其三，實現擔保物權案件裁定程序的非訟性，是由《物權法》的公示公信原則所決定的。當事人可以申請法院作出拍賣、變賣抵押財產許可裁定的前提要求就是主債權和擔保物權的合法性、完整性和有效性。物權的公信力是形式審查原則的實體法基礎。但由于當前的登記程序和強制執行程序確有缺陷，筆者認為應該設置異議程序來審查案件中是否有 實體爭議。對于一般抵押權的拍賣申請采取程序形式審查主義，只要一般抵押權人出具了真實的抵押權證明，主債務的履行期限屆滿，法院即可給債務人設定異議期。法院對于債務人的異議宜進行形式審查，經審查，認為債務人的異議事由及證據足以對債權或抵押權的真實性產生懷疑的，方可認為異議有理由并裁定駁回抵押權人的拍賣申請，由債權人另循訴訟途徑予以解決。如果債務人未提出異議，或者提出異議但沒有提供確實的證據以否定抵押權的真實性，則應作出許可拍賣裁定③。

其四，非訟許可裁定不具備既判力。法院不會通過重復訴訟來駁回當事人對于實體權利關系爭議。司法機關對擔保財產許可拍賣、變賣的處分行為，許可裁定具有實質的執行力。擔保物權人可據此裁定向法院申請強制拍賣、變賣擔保物，這是實現擔保物權案件許可裁定的本質屬性。非訟許可裁定是否具有既判力是在理論上存在爭議的問題。我國臺灣地區是沒有賦予此類裁定以既判力。臺灣最高法院94年度臺抗字第270號民事裁定：“按申請拍賣抵押物，原屬于非訟事件，法院所為準許與否之裁定，無確定實體法上法律關系存否之性質，于債權及抵押權之存否，并無既判力”①。筆者對臺灣地區立法規定持支持態度。非訟許可裁定本身沒有對實體法律關系作出任何確認和變更，僅僅是對擔保物權作出的快速、便捷的處分。法院做出許可裁定后，債務人如果對主債權、擔保物權存在實體法律關系爭議的事由發生在裁定生效后，仍然可以向法院起訴撤銷、變更裁定內容。這與形式審查原則是相一致的，非訟程序不審查實體法律關系，因此非訟裁定也不具備形式上的確定力。當事人事后發現了申請人有隱匿證據材料或情勢變更的情況，即作出非訟許可裁定的實體法基礎或事實基礎發生變化，原裁定本身也是不適當的，所以當事人通過實體權利關系的爭議向法院另行提起訴訟并不構成重復訴訟。

四、形式審查原則的內容

法院裁定拍賣、變賣擔保物的案件以形式審查原則為基礎，對于實體法律關系爭議不做審查。實現擔保物權案件特別程序以形式審查為原則，法院對雙方當事人提供資料的合法性、完整性、有效性進行審查。如法官確實對相關事實存疑或者一方當事人、第三人提出對實體權利義務關系存在爭議，法官應聽取雙方意見，對主債權、擔保物權的真實性、合法性進行初步審查，如經初步審查實體事項確有爭議，應該告知當事人另行起訴。具體審查內容有：（1）主債權、擔保物權合法有效且履行期屆滿且債務未受清償;（2）債務人、第三人對于主債權不合法的異議申請;（3）在先優先權。

（一）主債權、擔保物權合法有效且履行期屆滿且債務未受清償

具體審查內容如下：（1）主債權合同合法有效。法院應首先對申請人提交的主債權合同的形式要件進行審查，即是否符合合同成立的形式要件。主債權合同的合法性直接影響到擔保物權合同的是否受到法律保護。如主債權債務關系若不符合法律規定則直接裁定終止審查，并告知當事人就主債權糾紛另行起訴。（2）擔保物權的合法有效存在。首先審查擔保合同的合法性，即是否具備法定不予抵押的情形。另外應通過擔保物權合同、擔保物權登記證明和其他權利證書、擔保物的占有狀況等證明擔保物權的有效性，對于不動產抵押權的審查，應該翻閱土地、房產登記備案簿對該不動產上是否存在先抵押進行審查，如存在則駁回債權人的申請。（履行期屆滿且債務未受清償。對主債權合同的審查既可以看到債權屆滿的日期，另外，在發生法定、約定實現擔保物權的情形時，根據《物權法》第195條第1款之規定，除債務人不履行到期債務外，發生當事人約定的實現抵押權的情形，當事人也可以請求實現抵押權。比如說對抵押權只有在“債務人不履行到期債務”或者“發生當事人約定的實現擔保物權的情形”方可申請實現，如主債務履行期限屆滿，債務未屆履行期，但債務人宣告破產的;亦或抵押人的行為足以使抵押物價值減少，抵押權人請求抵押人恢復原狀或提供擔保遭到拒絕的等，與此申請人須根據具體情況，提供證明上述實現條件成立的相關證據材料。

（二）債務人、第三人的異議申請

債務人可在異議期間內內提交書面異議交由法院做初步審查。異議只涉及主債權合同的真實性、抵押合同的真實性、登記手續的真實性、以及債務履行期限是否屆滿等與擔保物權人實現擔保物權的條件相關的問題。擔保人在法定期間提出書面異議的，人民法院無須審查異議理由是否屬實，因為對異議理由真實性的審查涉及實體法律關系問題，應由訴訟程序解決，而拍賣令程序屬于非訴訟程序，故人民法院僅對異議的形式要件進行審查，異議成立的即直接裁定終結拍賣程序，由擔保物權人另行向有管轄權的人民法院起訴②。如案外第三人主張對抵押物享受的權利能夠足以對抗法院強制執行的實體權利，因第三人或其他利害關系人的行為而導致程序終結包括兩方面：第一，因第三人或者其他利害關系人就同一擔保物權法律關系向人民法院提起訴訟，從而導致非訟程序終結;第二，因第三人或者其他利害關系人在法定期間內提出異議而終結。為了保障擔保物權其他利害關系人的合法權益，他們可以在公示期內向管轄法院提出異議。人民法院對提出的異議需要進行初步審查，符合法律規定的形式要件的便應做出裁定終結非訴訟程序，告知債權人向人民法院提請訴訟。另外，法院在裁定做出之前應適時、適當地向被申請人闡明，使其知悉并有機會向法院表達自我意見，從而使法院做出的裁定能夠更全面地保護當事人的合法權益，最大化地實現特別程序審理擔保物權案件的效能①。

（三）在先優先權

優先受償權是抵押權的核心和實質，當抵押物上存在數個抵押權時，應按法定優先，登記優先的原則進行處理。對一物多押的財產，輪候在后的抵押權人不宜直接申請實現擔保物權②。也有學者反對這樣的觀點，認為形式審查原則不應該對抵押物的權利狀態進行實質審查，這客觀上違背了非訟程序不解決“訟爭性”的法理。筆者認為，對于抵押物上是否設有其他抵押權的問題，需要區分對待。例如，南京鼓樓區法院對于該房產是否設有其他抵押的審查是合理的，基于物權的公示公信原則，不動產抵押是需要在房屋管理機關進行備案登記的，法院對于此類抵押物的審查就直接可以翻閱備案登記簿。但是對于動產抵押、權利質押、留置權等其他無需登記備案的抵押模式，筆者認為法院不需要對該抵押物上是否存在其他抵押權進行實質審查，只需要申請人提供抵押權合法有效的文件即可。出發點是基于訴訟經濟的原則，如果需要對某動產抵押上是否存在其他抵押權進行審查，耗費時間過久，造成了審理程序的拖沓，不符合非訟程序的基本目的。所以，在涉及房地產、土地等不動產的實現擔保物權特別程序案件中，必須查明其是否存在設定在先的其他抵押。如有在先的其他抵押，應當裁定駁回申請，其他抵押方式只要具備抵押權合法有效的形式要件，即可做出許可申請人拍賣、變賣抵押物的裁定。

責任編輯：盧大林