對司法獨立歷程的再認識：興起、現代化及發展

[摘要]司法獨立理論，興起于革命時期的復雜的社會背景中，既是政治上反封建專制的產物，也是基于民主制衡的需要，還存在救國救亡因素。經過與政治合法化轉換的互動和世界人權發展需求的推動，司法獨立完成了自主性因素發展的現代化轉型。目前，司法獨立已成為一項國際法原則，但各國發展程度極度不平衡。作為司法權威樹立的一種手段，隨著法治和人權發展，也將逐漸退出話語平臺。

[關鍵詞]司法獨立;興起;自主性;現代化;不平衡

[中圖分類號]D926 " [文獻標識碼]A " [文章編號]1009—0274（2015）02—0075—06

[作者簡介]范奇，男，西南政法大學行政法學院憲法與行政法專業2013級碩士研究生，研究方向：行政法。

司法獨立作為我國司法改革不可回避的一個主題曾在上世紀末、本世紀初成為學界幾度熱議的話題。隨著學界從不同角度對司法獨立理論的深入研究，司法獨立已是耳熟能詳、嚼之無味之詞，但同時，司法獨立這一法律原則在中國從形式到實質的確立是當代法制現代化的必然趨勢。[1]此次黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題》中再次明確提出，保證公正司法、提高司法公信力，各級黨政機關和領導干部要支持法院、檢察院依法獨立公正行使職權，建立領導干部干預司法活動、插手具體案件處理的記錄、通報和責任追究制度。不僅表明黨中央推進司法改革的決心，也是對司法獨立制度實踐的一次積極探索。正是站在這個新的歷史起點上，本文總結此前學界對司法獨立理論的研究，在一個更宏大的歷史、政治、文化背景下對司法獨立進行一次梳理，包括歷史興起因素、現代化過程及發展現狀和走向，以期對司法獨立從縱向視角有一個更深入的認識。

一、復雜交錯的革命歷史興起因素

就司法界人士而言，對司法獨立歷史脈絡再熟悉不過。它的由來有這樣一條經典的文本路線：從亞里士多德的《政治國》談起，再到西塞羅的分權與制衡，發展到洛克的分權理論，歸于孟德斯鳩的“三權分立”，成于漢密爾頓等聯邦黨人的憲政實踐。不可否認這是一次跨世紀的歷史總結，基本奠定了學界對司法獨立起源的認識基礎。然而“文獻本身不會產生任何東西，除非在歷史和社會環境中能找到適合于實現這些文獻的基礎。當一個人找到了某個觀念在歷史文獻上的起源的時候，并不意味著他就發現了這一觀念的實際意義的記錄......制度始終處在變化之中，因此必須通過制度本身的個別歷史形式來加以把握。”[2]而西方法律秩序的產生應該既有時間線性的必然性，這是歷史發生意義的必然性，也有概念與概念之間邏輯上的必然性。單一由文本得出的傳統過度到現代的觀點剔除了其中的反復性和復雜性，顯示不出法律因為社會生活形態、歷史環境因素的不同而變化。所以，就司法獨立的興起和制度實踐考察應當超越簡單的文本視角，應把這一問題放置到更加寬廣宏大的歐洲及世界政治歷史和思想史中進行考察。當然，考察近現代意義上司法獨立理論的興起應從洛克、孟德斯鳩、聯邦黨人等入手。

十五世紀的歐洲，走向了封建君主制的最高也是最后形式——君主專制制。這一時期英國的都鐸王朝和法國的路易十一統治是典型的專制代表。正值此時，歐洲新航道的開辟，商品經濟迅猛發展，市民階層和民族國家力量日益壯大，導致掙脫舊階級統治的欲望越來越強烈，迫使文藝復興與宗教改革席卷而來。而文藝復興和宗教改革既是新興力量對專制統治階級不滿的表現，也是其推翻專制統治階級的有力武器。同時，這兩場運動所帶來的自由思想、民族國家、民主政治、經濟合理性等一系列近現代文化因子對轉型時期的社會變革影響力不可估量。終于，資產階級革命浪潮席卷歐洲。這樣的背景下所產生的思想和制度都帶著強烈的轉型和革命的時代烙印，司法獨立也不能獨善其身。

洛克的分權思想主要體現在其著作《政府論》（下）中，而《政府論》下開篇中吳恩裕就介紹了著作重要的歷史背景和理論背景：“面臨著新的革命威脅，輝格黨與托利黨便攜手于1688年實行政變，把詹姆士二世的女婿威廉從荷蘭迎來繼承王位，史稱“光榮革命。”[3]“從英國資產階級革命開始直到1688年，政治理論上的爭論是很復雜和激烈的。這樣，不但1688年兩個階級妥協后所奠定的資產階級議會的統治需要一項理論的說明，而且幾十年來政治思想上的論戰也亟需一次廓清和總結。”[4]由此《政府論》便運用而生。可見，作為資產階級輝格黨人理論家的洛克所提出的國家三種分權形式其目的是反對專制君主的獨裁統治，實質不過是對英國立憲君主制的一次辯護，帶著強烈的革命主權者意志。在此，作者于明在重讀1701年英國“司法獨立”的故事中也總結道：“對于17世紀英國司法史的分析卻表明，傳統的“憲政主義”和“職業主義”的解讀都存在簡單化的傾向，而忽視了這一歷史進程背后的利益角逐與政治走向。這一時期法律職業階層的分裂與斗爭，都無法簡單歸因于道德或職業水準的高低，而更多來自于與現實政治沖突的糾纏;追求獨立的過程本身存在著諸多“反獨立”的悖論。光榮革命后法官獨立的確立，深層動力來自于主權者的身份轉換、政治決斷與國家治理方式的轉型。”[5]這一分析總結打破了就司法獨立本身來看其源起的傳統視角，轉為在一個更大的政治歷史背景范圍內來圍觀司法獨立本身。這一觀點真知灼見，揭示了深層的政治權力運作對于司法的塑造及其可能暗含的復雜與悖論。

而孟德斯鳩作為“三權分立”學說的集大成者，他所著《論法的精神》也是其對社會革命的一種回應。孟德斯鳩出生貴族家庭，青年繼承伯父的子爵爵位和法院院長職務，中年游歷歐洲各國，深入研究英國的憲法和議會制度。而他一生所處時代正值法國封建主義和君主專制從發展高峰急劇走向沒落的時期，統治階級以極其殘忍的手段壓迫廣大人民。面對國內的殘酷專制統治和對英國資產階級革命思想的吸收，他提出了政府的三種權力：立法權;國際法上的行政權和民法上的行政權應該分掌與不同國家機關手中，來防止專制統治，保障政治自由。[6]作為處在法國革命暴風雨前夕的《論法的精神》，毋庸置疑，他的“三權分立”學說也卷入了革命的“漩渦”。

作為“三權分立”體制最早試驗者，美國聯邦黨人把司法獨立從原則向著規范化推進。然而，漢密爾頓等人提倡的司法獨立卻與洛克、孟德斯鳩不同。在洛克和孟德斯鳩的學說中，司法獨立是針對封建專制而提出來的，主要目的在于制約行政權，防止行政專橫;漢密爾頓等提倡的司法獨立，在當時是針對民主力量的，主要目的在于制約國會的立法權，從而維護行政權威。[7]弄清這種差異的原因，還得從漢密爾頓等人所著的《聯邦黨人文集》的歷史背景入手。1776年，北美十三洲簽訂《獨立宣言》，宣告脫離大不列顛王國，建立起聯邦制國家，然而在政治上的松散狀態無法形成強有力的中央政府來穩定統治秩序，保護國家的利益與主權。1786年的謝司起義，使聯邦制的統治者迫切要求強化資產階級權利，完善資產階級統治制度。此時，美聯邦面臨既要加強中央集權，又要確保共和制的新問題。[8]于是，美國1787年憲法適時而生。而《聯邦黨人文集》“作為全面為新憲法辯護的一部著作，它的中心論點是闡明需要建立中央相對集權強大的聯邦政府，以保證政治上的統一，實現國內安定，促進經濟繁榮，但也不過多地侵犯各州和個人權利。”[9]這段話點明了《聯邦黨人文集》就是為制約國會，加強中央行政權威而辯護。由此可見，漢密爾頓等權力制衡也并非法學家們對司法獨立、公正司法詩意的理想或一廂情愿，他無非是在歷史選擇中利用了司法獨立在分權中的制衡功能。

反觀我國歷史上的司法獨立學說，真正的發端應是清末以“救亡圖存”為目的民族資產階級對西學思想的介紹。經歷了資產階級啟蒙思想家、改良派、革命派等一些愛國志士的對司法獨立學說的宣揚，清廷在沈家本具體主持了實現司法獨立理想的有關立法工作。[10]而后的民國制憲中，除《中華民國約法》中確立凌駕于三權之上的總統“統治權”，其它基本肯定了分權理論，承認司法獨立原則。但無論是清末立憲還是民國制憲，國人普遍只是作為一種工具價值來認識它，使憲法在中國雖已落戶，卻難以像西方憲政國家一樣發揮應有的作用，但形式上出于掩飾的需要，又不得不制定一部憲法，亦表示自己政權的合法性。[11]這樣的歷史背景下，分權理論及司法獨立學說本帶著強烈的救國救亡色彩，而后發展為掩蓋政府違法性的工具，缺失司法獨立的價值內核及生長因素，因此，它也未能在近現代生根發芽。

綜上所述，司法獨立源起因素是錯綜復雜的，既有基于反對封建君主制又有平衡議會、行政權目的，同時還有出于“救亡圖存”的政治需求等。而各文本概念之間也存在因為個人和社會環境的不同導致的差異。這樣的司法獨立具有明顯的時代烙印，而不同于現代意義上的司法獨立傾向于發揮“獨立”這個本質屬性，其內在目的是獨立、公正的解決糾紛，是純粹意義上的司法獨立。因此，如果簡單的就歷史文本而談司法獨立興起，那將失去連同司法獨立在內的一個發展變化的政治、文化、歷史全局觀。

二、自主性因素發展的現代化過程

評判政治體制是否現代化的標準之一在于體制內的政治角色是否具備、具備何種程度的自主性（獨立性）。[12]塞繆爾·亨廷頓也認為：“政治現代化涉及各種新的政治職能的區分，以及創立各種專門機構來履行那些職能。諸如法律、軍事、行政、科學等特殊權能范圍內與政治領域分開，并出現了一些有自主權的、專職的、但又是從屬的機構來完成這些任務。”[13]因此，現代司法系統在政治系統中應該是一種自主、中立、職業化的狀態，而這需要一個從傳統向現代轉型的發展過程。在這一轉型過程中，以美國為例，有兩個判例對于美國現代司法獨立的確立而言是極為重要的，即馬伯里訴麥迪遜案和蔡斯彈劾案，馬伯里訴麥迪遜一案開啟了美國聯邦最高法院對聯邦法律進行合憲性審查的先例，賦予了法院對立法及行政機關的制衡權，在實質上確立了法院的司法獨立地位。[14]而在蔡斯彈劾案中，歷史學家們經常指出參議院對蔡斯免職的失敗是司法獨立的勝利，并創設了法官不能因其在法官席上陳述了政治觀點就被免職的先例。[15]這一論述也充分證明蔡斯彈劾案宣告政治權力干預司法獨立的破產，為后世司法獨立中法官獨立奠定堅實基礎。與此相比，司法現代化進程中的德國、日本在內的大陸法系國家也對法院、法官的獨立問題作了規定。如《德意志聯邦共和國基本法》第97條第1款規定：“法官獨立行使職權，只服從法律。”《日本國憲法》（昭和憲法）第76條規定：“一切司法權屬于最高法院及按照法律規定設置的下級法院。”[16]

可見，隨著政治現代化進程的加快和現代法治理念的發展，司法獨立由中世紀最初基于政治革命的需要，而后在與社會政治、經濟、文化發展的互動中，在西方主要的法治發達國家已完成了政治工具價值向公正司法價值轉變，生長出了更自主的法治內核，司法獨立業已發展成為一個較完備的理論系統。現代意義上的司法獨立理論包含兩個層面：相對于權力制衡中的“司法權獨立”和相對于專職、自主性而言的“法院和法官獨立”。前者作為司法獨立的理論邏輯起點，是“三權分立”中權力制衡的結果，是現代意義上的憲政國家權力基本結構。而后者作為司法獨立制度的重要體現，是保障司法公正的內核，更多是基于前者基礎上，政治現代化進程中內生自主性因素發展的結果，也促使司法獨立朝著一個更完備體系發展。

然而，司法獨立自主性因素在政治體制現代化中又是一種怎么樣的互動關系呢？對此，程竹汝教授認為：“司法裁判方式內在要求的中立性和自主性作為“自然正義”的規則，其作用在歷史上是始終存在的，只是其發揮作用的領域和表現的程度不同罷了。而司法獨立就正是這種內在的要求在政治領域擴張的表現和結果，它可以看作是司法中立性和自主性發展的一個高級階段。應該說，司法對社會發揮作用的方式所要求的“自然正義”，是司法獨立作為一項制度獲得發展的深層原因。而政治領域里的權力和機構分化又恰巧利用了這一點。”[17]而美國學者諾內特（P.Nonet）和塞爾茲尼克（P.SelZnick）對此也有一個自己的態度：“法治模型的一個基本特征以及機構自治的一種保障，就是政治意志與法律裁判的分離。法律被抬到政治‘之上’，也就是說，人們認為實在法所體現的準則，是為傳統或憲法程序所證實的公眾認同已經消除政治論戰的那些準則。因此，解釋這種法律遺產的權威必須保持與權力斗爭隔離和不受政治影響污染的狀態。在解釋和運用法律時，法官應該是那些在歷史上確立的原則的客觀代言人，是某種眾所公認的非個人正義的被動的實施者。他們具有一種最后的發言權，因為人們認為他們的裁判服從某種外在的意志而非他們自己的意志。”[18]這樣的推論得出的司法獨立扮演角色是——它的特有屬性在此發揮著政治權威合法性的轉換作用，是政治權力游戲的一部分。它從政治層面的揭示了其獲得現代化的深層原因，司法獨立固有的自主性、中立性和體現出來的“自然正義”，使其能保持與權力斗爭隔離和不受政治影響污染的狀態，才能成為與權力抗衡的一種重要手段。正如美國的馬伯里訴麥迪遜案，通過確立最高法院的憲法解釋權，來審查國會與政府行為的合憲性。這一過程中，最高法院的公正審查不僅僅起到監督作用，同時使得監督后的國會和政府行為滿足了現代民主政權政治合法化的需求。所以，司法獨立內在屬性決定它不僅獲得了獨立地位，而且在現代民主憲政中占有重要一席。同時，這里也說明了其內在屬性是司法權權威一個重要來源，正是由于司法獨立能保持與權力斗爭隔離和不受政治影響污染的狀態，使其成為公民普遍信任的權力形式，形成社會普遍的司法信仰。

但是，無論是塞繆爾·亨廷頓或是諾內特都傾向一個政治投機的視角觀察現代化過程中司法獨立的內生自主性因素，卻忽視了另一個與之關系密切的推動力——世界人權的發展。

從資產階級革命時期英國的《權利法案》、法國的《人權宣言》，到《世界人權宣言》《經濟、社會和文化權利國際公約》，世界人權從近代的以“自由權”為核心的公民權和政治權向著現代以生存、發展、獨立為核心等經濟、文化、社會、環境多方面權利發展。這一變化、發展體現了現代社會從國家政治層面向著社會市民階層的轉型，小政府、大社會，福利國家等代名詞也紛紛出現，它無疑在宣告著人作為現代社會的終極關懷，政治系統中各子系統價值追求都應與此保持一致，司法獨立也不例外。再看現代司法獨立中的自主性因素的發展路徑，其實與基本人權發展是相吻合的。在資產階級革命時期，司法獨立以“三權分立”理論為核心，這種“三權分立”理論通過權力制衡，防止權力濫用，建立立憲制國家來反對封建專制，其本質就是當時歐洲社會文藝復興后人文主義的興起，資產階級強調公民權、政治權的一種手段。而司法獨立現代化過程中，法院和法官獨立性、自主性的發展，使得法官能公平、公正的適用法律，發揮獨立審判的優勢，保證法律面前人人平等，這恰恰滿足了現代社會基于多元化人權保護的需要。最典型的例子就是對犯罪嫌疑人的人權保護，犯罪嫌疑人的基本的生存、發展權應受保護，法院、法官應該公正、正確適用法律，而不能摻雜著其它不正當因素。1985年聯合國大預防犯罪和罪犯待遇大會通過的《關于司法獨立的基本原則》中的規定，也體現對犯罪嫌疑人基本人權的尊重。由此可見，司法獨立更多的是正義的享受者的一項人權而不是司法權本身的一項特權。[19]司法獨立現代過程中的法院、法官獨立等自主性因素發展既是基于保護社會人權需要，而反過來又促使其朝著現代化發展。

三、不平衡的發展現狀

就司法獨立發展的現狀而言，作為保障人權、防止權力濫用的制度已在世界范圍內得到了確立，但就法治發達國家和近現代新興的民族獨立國家而言發展十分不平衡，且發達國家內部具體運行情況也有差異，而在我國司法獨立之路也呈現著自己的特色。

首先，司法獨立作為現代國際原則已得到確立。其最初與刑事審判中的人權保護密切相關，從1948年通過的《世界人權宣言》第10條規定，到1966年通過的《公民權利和政治權利國際公約》第14條規定，都要求“所有的人在法庭和裁判所前一律平等。在判定對任何人提出的任何刑事指控或確定他在一件訴訟案中的權利和義務時，人人有資格由一個依法設立的合格的、獨立的和無偏倚的法庭進行公正的和公開的審訊。”這不僅是對二戰中殘酷無道、滅絕人性行為的深刻反思，也是現代法治中人權發展必然趨勢。繼而進入二十世紀八十到九十年代，司法獨立不再局限于刑事審判，而成為國際司法法領域一項普遍原則。這一時期，有關司法獨立的國際文件主要是：1982年10月22日在印度新德里舉行的國際律師協會第十九屆年會通過的《司法獨立最低標準》、1983年6月10日在加拿大魁北克蒙特利爾舉行的司法獨立第一次世界會議通過的《司法獨立世界宣言》、1985年8月至9月在意大利米蘭舉行的第七屆聯合預防犯罪和罪犯待遇大會通過的《關于司法機關獨立的基本原則》、1989年5月24日聯合國經濟及社會理事會通過的《關于司法獨立的基本原則：實施程序》、1994年1月20日在西班牙馬德里舉行的國際法學家委員會通過的《關于新聞媒體與司法獨立關系的基本原則》、1995年8月19日在中國北京舉行的第六屆亞太地區首席大法官會議通過的《司法機關獨立基本原則的聲明》等。[20]這些文件的出臺是全人類的共同價值追求，也是司法獨立作為一項國際法原則發展的新高度。

其次，司法獨立在世界普遍的確立，但各國司法獨立水平良莠不齊。就法治發達國家而言，英、美作為普通法系的代表，法、德作為大陸法系的代表，他們的司法獨立制度形態比較高級，其現實運作也較良好，但其內部卻是有差異的。美國最高法院擁有憲法解釋權，是司法權擴展到立法權的表現，司法審查機制的配備使得美國擁有了世界上最純粹意義上的司法獨立。同時，德國通過憲法法院的設置，法院獲得了違憲審查權，但德國的專制傳統使得司法獨立無法獲得像美國那樣的“至上”地位。與此相比，英國有上議院最高法官，法國有普通法院和行政司法院之分，且設有最高司法委員會。但就兩國司法獨立中權力分配機制而言，英國上議院法院法官，他同時兼任政府主管內閣大臣和司法機構總管，這就使得司法大臣集司法權、行政權和立法權于一身，不屬于絕對意義上的司法獨立。而法國總統行使職權由國家司法委員會協助，且法國歷來傳統中政府始終占據著社會統治地位。因此，英法等國根本不存在美國式的純粹性司法獨立，權力分配機制也并非如美國那樣清晰和明確，司法權的地位也不如美國高，但是整個社會中對司法體系的信任卻和美國社會區別不大。[21]而再看其它國家，與以上具有代表性的法治國家相比具有明顯的差距，且其它各國間也存在差距。世界銀行發布的全球治理指標，在“法治”（司法獨立是其重要方面）這個指標上，從1996～2011年數據上看，英國、日本、新加坡等國家一般都維持1.2以上的高分，而印度、巴西、俄羅斯、土耳其等都難以改變負數的命運，較好的巴西最高得分也僅為0.01，一些中東動蕩國情況更糟。[22]而以世界經濟論壇發布的《全球競爭力報告2012～2013》對司法獨立和司法效率的排名，也大體與此相符。印度司法獨立為第45名，司法效率為第59名（簡稱為45/59，下同），俄羅斯為122/124;其他明星轉型國家表現也通通欠佳，波蘭為50/111，匈牙利72/117，捷克為75/115，斯洛伐克為115/140;而同樣對比鮮明的是，新加坡為20/1;中國香港為12/6。[23]盡管這種通過數據量化的方式可能忽視了一些具體的社會背景因素，但它對司法獨立制度運轉效果及發展水平具有重要的參考價值，因此，上述的指標無疑從一個側面反映出各國司法獨立水平參差不齊。

最后，在中國，司法獨立制度正朝著中國特色的道路發展。1982年憲法中第126條明確規定：“人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。”1999年九屆人大二次會議通過的憲法修正案第5條第1款規定：“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家。”這一偉大的治國方略的轉變，直接掀起了司法獨立在上世紀末和本世紀初理論和實踐的高潮。2014年新修改的《中華人民共和國行政訴訟法》把舊法第一條中“維護、監督行政機關依法行使行政職權”改為“監督行政機關依法行使行政職權”，刪除了“維護”一詞，其意義重大，反映的是行政訴訟中司法獨立精神的一次回歸。而新一屆領導集體對《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》發布，具體的描繪出依法治國路徑圖，必將繼續推進司法朝著公正、權威方向發展。但就具體的司法獨立制度內部而言，黨的領導、權力機關、行政機關、法院上下級、法院內部機制、法官職業穩定，處理好這些與司法獨立之間良好互動關系，是中國司法獨立制度發展應思考的具體問題。因此，中國特色司法獨立道路還有一條很長的路要走。

四、小結

司法獨立源起于中世紀西方社會變革時期的經濟、政治和文化條件之中，特別是革命的催生，經歷自主性因素發展的現代化過程，司法獨立作為一項國際司法原則也已在世界范圍得到牢固的確立。再反思參差不齊的發展現狀，特別是加快現代化進程國家的情況，如果要構建本國的司法制度，必須要把司法獨立根植于自己本國的實踐中去，不能蠻目的照搬、移植西方，熟不知現在各國所借鑒的法治發達國家的司法獨立已不是西方早先構建文明的方式，而主要是那些由西方的成功所引發的各種替代性方案的夢想。[24]而幾個法治發達國家，不管是否有絕對意義上的司法獨立，法治社會依舊運行良好，因此，司法獨立也只是推進法治的一種手段。回溯法治社會歷史，特別權力關系因民主、人權發展而衰弱，國家主權概念因社會公益的發展而被公共服務的概念取代，而隨著人權的普遍實現和司法權威的確立，司法獨立也將完成它的歷史使命，會實質性的淡出歷史舞臺，取而代之將是一個更高級形態的自治社會。

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責任編輯：楊偉民