從人性角度反思包庇罪的價值取向

[摘要]中國自古以來就是一個非常重視倫理綱常的國家，古代許多制度原則都體現著人文關懷，充分照顧人類的情感；現代修訂后的新刑法縱使在罪刑設定的多個方面體現了保障人權的思想，有些罪名的存在依舊值得思考。以窩藏包庇罪為代表的相關罪名應當吸收親親相隱原則所包含的合理精神，在立法上進行完善，使人們更容易從內心認同這個罪名。

[關鍵詞]包庇罪；人性；完善

[DOI]1013939/jcnkizgsc201519265

根據現行刑法第三百一十條所規定的窩藏、包庇罪是指：明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑。據此規定，行為人只要實施了窩藏、包庇行為，就會構成犯罪，而行為人與犯罪人的親屬關系如何，身份關系如何，是這條規定所不過問的。

1中國古代對于包庇罪的有關規定

我國歷史上早有對窩藏、包庇罪的相關規定，在儒家思想占主導地位的封建社會，“親親得相首匿”的原則使得親屬間包庇可以免除刑罰，是儒家關于主宗法、重倫理的精神體現。

所謂“親親得相首匿”，是漢代刑罰適用原則之一，具體指漢代法律所規定的直系三代血親之間和夫妻之間，除犯謀反，大逆以外的罪行，有罪應相互包庇隱瞞，不得向官府告發；對于親屬之間容隱犯罪的行為，法律也不追究其刑事責任。這種親屬之間隱匿犯罪不負刑事責任的原則，來源于孔子宣揚的“父為子隱，子為父隱，直在其中矣”的理論。秦代深受法家法治主義及國家至上原則的影響，商鞅作為法家代表人物鼓勵告奸，但是親屬間的法律責任則有例外，子告父謀反，也不免殺身之禍，因為“告父不孝”西漢中期以后，親屬相互為隱的觀念隨之為當時社會所接受，正式成為一種法律觀念。漢宣帝正式下詔：“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有患禍，猶蒙死而存之。誠愛結于心，仁厚之至也，豈能違之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請廷尉以聞。”親屬相隱即成為正式法律規范，在中國古代沿襲存在了兩千年。唐律規定：“諸同居，若大功以上親，及外祖父母、外孫，若孫之婦、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相為隱；部曲、奴婢為主隱，皆勿論。”由此可見，唐律的規定對于容隱的范圍有所擴大，足以見證“親親得相首匿”這項原則在封建社會的不斷發展和不斷成熟。

2中國現行立法對于包庇罪的有關規定

我國現行刑法所規定的窩藏、包庇罪是指：明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的行為。本罪注重維護的是司法機關正常的刑事訴訟活動的秩序，而沒有把人性的因素加以考慮，這是有所欠妥的。與古代立法恰恰相反，現行刑法并不反對將親屬作為包庇罪的主體，也就是說犯罪人的親屬明知其犯罪而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的行為也同樣構成包庇罪。這樣要求每一個人都做到“大義滅親”不免有強人所難之嫌，所以筆者對包庇罪現有的價值取向雖然有一定的認同，但更多的是有保留。

3國外立法對于包庇罪的有關規定

雖然在我國現行刑法中沒有看到“親親得相首匿”原則的身影，但其依舊體現在許多國外立法中。如日本的《日本刑法典》第103條、第104條在分別規定“藏匿犯人罪”和“隱匿證據罪”之后，第105條緊接著是“有關親屬犯罪的特例”的規定：“犯人或脫逃人的親屬，為了犯人或脫逃人的利益而犯前兩條之罪的，可以免除刑罰。”韓國的《韓國刑法典》第151條規定的是“藏匿人犯罪與親屬間之特例”，該條第1款規定：藏匿犯有罰金以上之罪之人犯，或使之逃避者，處……。該條第2款規定：親族、家長或同居家族為犯人而犯前項之罪者，不罰。由此可見，在亞洲這兩個同樣深受儒家倫理影響的國家，關于包庇罪的規定中都可見“親親得相首匿”原則的影子。在德國，《德國刑法典》第257條規定的是“包庇罪”，第258條規定的是“使刑罰無效”，其中第6項的規定是：“為使家屬免于刑罰處罰而為上述行為的，不處罰。”在法國，《法國刑法典》第434-1條第1款規定：任何人了解某一重罪，在其尚有可能防止該重罪發生或科以限制其后果時，或者在罪犯有可能實行新的重罪，但可予制止時，卻不將此種情況告知司法當局或行政當局的，處3年監禁并處30萬法郎罰金。該條第2款第1項規定：重罪之正犯或共犯的直系親屬、兄弟姐妹以及這些人的配偶不屬于前款規定之列，即這些人員即使知情不報，依然不構成犯罪。

4對包庇罪現行立法的法理分析及完善

41將親屬作為行為主體有悖于傳統文化和自然法思想

親情在中國古代有著極其重要的地位，這樣的情感是從一出生就具有的，隨著日后的朝夕相處而日益深化，并不是隨著時代的變遷和社會的發展就會輕易消失的。儒家思想基本貫穿于封建社會的始終，所以中國古代法律的特點是“禮法并用”“禮法結合”，親屬之間犯罪后相互包庇，是儒家的基本倫理要求之一，“親親得相首匿”原則也是中國古代法倫理特色的典型表現，而現行刑法中的包庇罪把親屬作為行為主體，有悖于傳統文化，價值取向有待反思。

自然法，通常是指宇宙秩序本身中作為一切制定法制基礎的關于正義的基本和終極的原則的集合。它是從事物的性質中引申出的必然聯系，比如說君臣關系、父母與子女關系、夫妻關系等，自然法高于認定法，是不能加以違背的，無論何種法律規定，都不可沖破這最基本的精神，不可置人類天性和理性于不顧。現行刑法所規定的包庇罪將親屬作為行為主體的做法，已經在一定程度上突破了自然法，沒有對自然法精神加以尊重和吸收，這樣的規定并無利于法的秩序價值的實現。

42將親屬作為行為主體有違于人性論

所謂人性，詞典上解釋為：在一定社會制度和一定歷史條件下形成的人的本性，是人所具有的正常的感情和理智。人性這個詞語在心理學、宗教信仰方面、社會學角度都有著不同的定義，而筆者所認為的人性，即人類自己最本能、最樸素的道德情感不受到外界的壓制，能自由表達自己的情感，比如說親人之間的包容、理解、維護，如果連這些與生俱來的品質都無法具有，又何談人性呢？為了維護政治秩序而去顛覆人性，是有違人性論的。

多個學者、教授都主張人是法學研究的邏輯起點，人是法律的本源所在，因為法律是為了解決人的相關問題的一系列規則，所以一個可行的法律應考慮到人基本的情感、需求等，否則將脫離實際。而法律的標準是中人，所謂中人是指普通人、一般人，孔子在《論語》中按智力程度而不是社會地位將人分成上人、中人、下人，并有云：“中人以上，可以語上也；中人以下，不可以語上也。”生活在社會中的大多數都是中人，法律只能以普通人的標準來擬定規則，否則人們將難以接受，“法不強人所難”中的人指的就是社會中的“中人”，而不是只占少數的上人和下人，法律的制定應該考慮人的情感，如果超出人的能力范圍、情感的接受范圍，此法即為“惡法”。而亞里士多德所認為的“法治”應具有兩重含義：已成立的法律必須獲得很好的服從，而大家所服從的法律本身又應該是制定得良好的法律。（即良法）十八屆四中全會也提道：“法律是治國之重器，良法是善治之前提”，可知從古至今立法都以立“良法”為目的，只有“良法”才能更好地順應社會發展的需要。而舉報親人這種違反天倫、違反人性的行為，已經不符合中人的道德情感，很難被一般人所接受，不排斥這種行為的法律，已是強人所難之法，即為“惡法”，既無法獲得人們很好的服從，也無法為社會改革注入力量。

43將親屬作為行為主體不利于社會和諧

上述已提及到一些不利于社會和諧的論述，這里再進行詳細的總結。

首先是將親屬間互相包庇處以刑罰會傷害親人之間的感情，在犯罪的時候連自己最親近、最信任的人都要去舉報自己，那這個犯罪人的整個人生大概都會籠罩在背叛這兩個字的陰影之下，之后到了出獄后再與親人碰面的時候，比起尷尬更多的是仇恨。如果親人之間的感情要被仇恨所替代，那家庭中的和諧便會蕩然無存，而和諧社會的構建更是無從談起。

其次是立法機關所制定出的法律得不到公民有效的服從。社會的秩序需要法律來保障，社會中的各種關系需要法律來調整，富勒所提出的八項法治原則中有一條是“法律可為人遵守”，即法律不應當規定人們無法無法做到的義務，實現不可能實現的事情。上面已經論述過現行刑法的包庇罪為什么無法得到公民的服從，所以這樣的法律便會失去意義，如果制定出來的法律規則沒人愿意去遵守，那這樣的規定便成了一紙空文。這樣的法律會阻礙社會達到法治的狀態，導致社會逐漸偏離自由、公正的道路，最終影響社會的和諧狀態。

44對包庇罪現有規定的完善

現行刑法第三百一十條對于窩藏、包庇罪的規定能存在這么長時間，肯定有其合理性，其能方便司法機關的活動，保障司法活動的秩序，以上所論述的只是其背后的倫理性有所欠缺，所以筆者認為對現有的規定不可全盤否定，一是會導致將其合理性也一并否定掉，二是因為大幅度的修改法律規則會影響法律的穩定性。對現有規定的完善可以仿照國外法律的做法，在現有規則的基礎上多作一條但書的規定，如下：“明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑。但直系血親、夫妻、有特殊照顧關系的其他親屬，可以減輕或免除處罰。”這樣的規則便對古代“親親得相首匿”原則的精神有所吸收，更符合人性，更能為人們所接受和服從，最終將有利于法治社會的形成。當然，以上只是筆者的拙見，還有諸多不足需要加以深入的考量。