對《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》解析及探討（一）

[摘要]公安機關、人民檢察院、人民法院在辦理非法集資刑事案件中，常遇疑難和爭議問題。為統一認識和準確適用法律，2014年3月25日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合印發了《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（公通字〔2014〕16號，以下簡稱《意見》）。為便于公安機關經偵部門了解《意見》制定的背景、有關考慮，推動更好地理解和適用《意見》，本文結合《意見》起草的經過及筆者的工作實踐，對《意見》的主要內容進行解析，就有關行為和人員的定性及處理進行探討。

[關鍵詞]非法集資；司法文件；解析及探討

[DOI]1013939/jcnkizgsc201519277

1《意見》制定的背景和意義

11《意見》制定的背景

一是為進一步統一認識。20世紀90年代以來，國內非法集資活動多發，但相關法律規定分散且不夠明確、具體，政策及法律界限不易把握。為此，2010年12月13日，最高人民法院頒布了《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》），對非法集資犯罪的定義、構成、表現形式等做了全面、詳盡的解釋，成為辦理非法集資刑事案件最為重要的指導文件。同時，2010年以來，在多種因素共同作用下，國內非法集資活動的資金鏈大量斷裂，案件集中爆發。面對這種嚴峻形勢，黨中央、國務院要求嚴厲打擊非法集資犯罪，堅決防止發生系統性、區域性金融風險，同時也要求依法準確甄別、妥善處理民間借貸與非法集資問題，支持企業發展，維護金融創新。因此，能否準確理解和適用《解釋》、妥善把握非法集資犯罪定性、查處和處置的原則、措施及范圍，顯得尤為重要。但由于實際情況復雜多變，不同地方和部門對《解釋》條文中“公開宣傳”、“社會公眾”、“非法占有”等關鍵用語的理解不同，導致一些案件的處理出現了不同結果，公眾對合法與非法的認識也出現了迷茫和混亂。因此，在《解釋》的基礎上，進一步解決爭議，是依法打擊非法集資犯罪、維護國家金融秩序、保障群眾合法權益的必需之舉。

二是為提高案件查處工作效能。非法集資刑事案件往往涉及人員多、地域廣、金額大、損失大，辦案工作量大、耗時長。辦案單位疲于調查取證、追贓挽損，但受客觀因素及辦案思路阻礙，如，部門間推諉認定非法集資行為性質、對集資參與人的取證量難以達到司法機關的要求、遺漏異地犯罪事實、存在管轄爭議等，造成實際查處效果往往不佳，既影響公、檢、法機關的工作積極性，又引發群眾不滿。因此，結合辦案實踐，從依法及有利于查明案件事實、有效分解壓力的角度考慮，必須通過推動多地共同參與辦案、綜合運用證據等措施提高查處效率、優化查處效果。針對這一需求，公安部于2011年提出了查處跨區域非法集資刑事案件“統一指揮協調，統一辦案要求，統一資產處置，分別立案偵查，分別落實維穩”的“三統兩分”模式，確定了跨區域案件由一地牽頭追訴主犯全部犯罪事實、各涉案地分別追訴本地犯罪嫌疑人犯罪事實的工作思路，并結合2012年修訂的刑事訴訟法，對案件管轄的依據、多種證據的綜合采信等提出了建議，得到了認同。而對這一思路和建議，需要以具有法律效力、內容明確的司法文件予以集中體現。

三是為規范涉案資產追繳和處置工作。辦理非法集資刑事案件成功與否，其關鍵標準之一在于挽回損失，終極目標在于維護群眾合法利益和社會穩定，而追贓和涉案資產處置恰恰是實現目標過程中最大的難點。據不完全統計，2001年以來，公安機關的年均追贓挽損率徘徊在10%～30%。案件顯示，大量集資款被集資行為人揮霍、用于給付集資代理人代理費及集資參與人利息，加之部分集資參與人通過民事訴訟程序非正常優先彌補損失、部分地方擅自或單獨處置涉案資產，導致大多數集資參與人的損失難以挽回，由此誘發了大量涉穩事件。實踐中，多地公、檢、法機關及處非部門反映，追繳代理費、利息及統一處置資產缺乏針對性的法律依據，處理非法集資刑事犯罪與民間借貸糾紛相交織的問題缺乏明確的參考標準，對違規處置資產行為缺乏過硬的約束手段。因此，亟須從法律層面作出相應規定。

基于上述考慮，2012年年初，公安部建議并起草了《意見》，經全國人大法工委、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、處置非法集資部際聯席會議（以下簡稱處非聯）辦公室（以下簡稱處非辦）等單位多次研究討論，并多次征求基層公、檢、法機關意見后，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2014年3月25日聯合印發了該《意見》。

12《意見》制定的意義《意見》是首次以中央公、檢、法機關聯合印發的方式，針對非法集資刑事案件辦理工作頒布的司法文件，兼顧偵查、起訴、審判、執行的需要，在部門間取得了共識，保障了制度設計在相關環節能夠銜接和相互借鑒。其具有三方面的重要意義：一是通過對“公開宣傳”的明確定義及對“社會公眾”作出的排他性規定，為甄別實踐中爭議最大的“口口相傳”行為及親友、單位內部人員身份提供了更為清晰和可操作的依據；二是通過明確集資代理人等共同犯罪人的行為特征、相關費用及利息的違法性質、集資款及所轉換財物的追繳范圍，為強化震懾效應和追贓挽損提供了支撐；三是通過確認有權認定非法集資行為性質的主體及認定銜接機制，強調證據的綜合采信原則，為客觀、高效認定犯罪事實打下了基礎；四是通過明確跨區域案件分別偵查訴訟和按比例統一資產處置的原則，對違規處置資產行為作出處罰安排，細化刑、民關系交織案件的處理規范，為優化查處和處置效果創造了條件。

2關于行政認定的有關問題（《意見》第一條）

21條款設置的背景

近年來，一些地方公、檢、法機關在辦理非法集資刑事案件時，要求將行政部門對非法集資行為性質的認定意見作為立案偵查、移送審查起訴或司法定性的前置條件和必需程序。這一做法利弊并存。其利在于，通過行業主（監）管部門提供專業意見，有利于案件準確定性、妥善處置。但其弊更大，即弱化了司法權的獨立性，使司法權受制于行政權，使大量執法和司法資源消耗在與行政部門及行政部門之間的溝通協調上，導致案件查處周期延長、訴訟效率降低。

鑒于對這一問題爭議較多，2007年，經國務院有關部門與中央政法委、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、銀監會等研究，形成了 “行政認定不是法定和必須程序，具體案件的查處應根據實際情況，區別處理”的共識。2008年9月27日，處非聯制定頒布《處置非法集資工作操作流程（試行）》，規定“性質認定由省級人民政府負責，依法進行認定。對于法律規定明確、性質無爭議的非法集資案件，公安、司法機關可依職權直接認定和處理。公安、司法機關認為需要行業主（監）管部門出具行政認定意見的，相關行業主（監）管部門應根據證據材料作出是否符合行業技術標準的行政認定意見。行業主（監）管部門可依據調查情況和有關規定，對涉嫌非法集資案件直接作出性質認定”。2011年7月，處非辦專門就此致函各省、自治區、直轄市人民政府辦公廳，其主要內容一是否定了行政認定在刑事訴訟中的法定性和必需性；二是肯定了公安、司法機關直接依法辦理行業主（監）管部門按程序移交、性質明確的案件的適當性；三是規定了省級人民政府行政認定的程序，重點明確了疑難問題的處理方式，即，對于因現行法律法規界定不清而難以定性的行為，由行業主（監）管部門予以認定或做出是否符合行業技術標準的認定意見，然后在此認定意見的基礎上，視情分別由省級處非領導小組做出認定并由省級人民政府核準或由處非聯組織認定。各級人民政府的認定工作則參照省級人民政府的規定流程辦理。2011年8月22日，最高人民法院印發《關于非法集資刑事案件性質認定的通知》，首次以司法解釋的形式就審判過程中遇到的這一問題作出了規定，強調行政部門未作出性質認定的，不影響案件的審判，凸顯了法院依法認定非法集資行為性質的獨立性。

至此，對行政認定的地位、認定的主體及程序等問題的爭議，已基本形成統一認識，但由于分散在具有不同指導效力、針對不同部門的公開或不公開的文件中，對執法和司法實踐仍有所不便。為此，《意見》第一條在提煉和綜合上述文件內容和主旨的基礎上，作出了一攬子解決的規定。

22適用條款時應注意的問題

筆者認為，行政認定是一種輔助機制，既不可完全排除又不可完全依賴，公、檢、法機關應從最依法、公正查處案件的角度，認識和發揮好行政認定的作用。為此，在適用《意見》第一條時，應注意把握好以下三點：

一是把握好司法認定與行政認定的關系。即，公、檢、法機關有依據法律和事實的自主認定權。法律賦予了公、檢、法機關依法認定某種吸收資金的行為是否屬于非法集資的權力，公、檢、法機關在認定過程中所采取的取證手段比行政部門更為豐富，且刑事審查的標準更高、程序更嚴格復雜、依據更廣泛，所做出的結論效力更強。因此，公、檢、法機關完全可以依據有關刑事、行政法律、法規對嫌疑行為的性質做出判斷和認定。但遇有情況復雜、性質認定疑難的案件時，也確實有必要參考行政認定意見，但不能將此作為阻滯刑事訴訟程序的理由。

二是把握好行政認定意見的內容及性質。即，行政認定意見的內容既可以指向嫌疑行為是否違反金融法律及行業規定、是否符合行業技術標準、是否履行了規定的審批程序，也可以指向是否屬于非法金融業務活動以及是否屬于非法集資，但公、檢、法機關不必要求行政部門必須對行為本身是否屬于非法集資作出認定。如行政部門直接對行為性質作出認定意見的，則可作為參考。對于行政認定意見的性質，筆者認為，由于其出具的主體、程序及文本形式與修訂后刑事訴訟法所規定的鑒定意見具有較明顯差異，因此，不能作為證據來對待，但可看作是具有鑒定意見性質的材料，在公安機關、人民檢察院審查及人民法院庭審質證確認后，作為偵查、起訴和定罪的參考。

三是把握好有權做出認定的行政部門范圍。根據1998年7月13日頒布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》（筆者注：已亟須修訂）第九條和十二條的規定，中國人民銀行對非法金融機構和非法金融業務活動（包括非法吸收公眾存款、變相非法吸收公眾存款和非法集資）擁有法定的調查、認定和取締權。根據2004年2月1日起施行的《銀行業監督管理法》第十九條、第四十三條及修訂后的《商業銀行法》第十一條第二款、第八十一條的規定，對銀行業金融機構、金融資產管理公司、信托投資公司、財務公司、金融租賃公司、銀監會批準設立的其他金融機構以及相關金融業務活動的批準權和取締權，從中國人民銀行轉移至中國銀監會，對相關金融業務活動的監管權轉移至各級銀監部門。而此后出臺的相關文件，則將對嫌疑行為性質的認定權力和責任落到了省級人民政府及銀監等行業主（監）管部門身上，其中，政府一般由處非領導機構代行職責。由此可見，理論上，中國人民銀行與處非領導機構以及銀監等行業主（監）管部門的認定權并行。但實踐中，由中國人民銀行做出的認定較少見，且其主要針對所負責監管的黃金市場；銀監部門具有對大多數金融業務活動進行性質認定的權威；處非領導機構雖無法定授權，但可牽頭組織相關部門共同研究，并基于實際的權力地位予以認定，具有較高的被認可度。

3關于“向社會公開宣傳”及“社會公眾”的認定問題（《意見》第二條及第三條）

31條款設置的背景

根據《解釋》第一條第一款的規定，違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備非法性、公開性、利誘性、社會性四個條件，除刑法另有規定外，應當認定為刑法第一百七十六條規定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”，同時，該條第二款還對親友及單位內部人員的“社會性”作了排他性規定。總體看，上述條款的規定較為具體和清晰，但現實情況更為復雜，難以通過條文或文字的簡單對號入座予以認定，仍存在以下爭議：

爭議一：向社會公開宣傳的形式是否限于“媒體、推介會、傳單、手機”四種途徑，《解釋》第一條第一款第（二）項中的“等途徑”的表述是“等內等”還是“等外等”。有意見認為，公開宣傳應嚴格限定為上述四種途徑，尤其應將現實生活中極為普遍的“口口相傳”途徑排除在外，即第二（項）的表述為“等內等”。另有意見則認為，公開宣傳的途徑不以此為限，第二（項）的表述為“等外等”，而“口口相傳”是否屬于公開宣傳及能否歸責于集資行為人，應根據主客觀相一致的原則進行具體分析。

爭議二：對“親友”、“單位內部人員”與“社會公眾”如何界定，某些情形是否屬于“向社會公眾吸收資金”。有意見認為，只要集資對象為親戚、朋友及單位內部人員，無論集資行為人如何向集資對象傳播集資信息以及其相互之間如何傳播集資信息，均不能認定為“社會公眾”，也不能認定集資行為屬于“向社會公眾吸收資金”。另有意見則認為，應充分考慮集資對象是否具有廣泛性及不特定性，并考慮其抗風險能力及集資行為的社會輻射力。

實踐中，上述爭議對案件的定性和查處產生了較大影響，導致不同地方執法尺度不一。為此，《意見》結合新情況、新問題，對《解釋》的第一條加以延伸、細化和豐富，闡明條文制定的初衷。

32適用條款時應注意的問題

（1）關于爭議一。《意見》第二條規定：“‘向社會公開宣傳’，包括以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息，以及明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任的情形。”這一規定明確了宣傳途徑的多樣性，有利于識別那些表面是非公開宣傳，實為公開宣傳的行為的本質。

適用該條時應當注意：首先，對《解釋》第一條的表述方式的理解要準確。在當前信息傳播方式不斷豐富的情況下，不可能窮盡表述所有的宣傳途徑，而只能以例示性表述列出典型途徑，并以“等外等”的方式為其他宣傳途徑的納入留下空間，這是《解釋》條款制定的初衷，“等內等”的理解則顯得機械和違背常理。其次，將“口口相傳”一概認定為不屬于向社會公開宣傳或屬于向社會公開宣傳均不合理。“口口相傳”是人情社會不可回避的宣傳途徑，也是人與人之間相互溝通并產生信賴心理的關鍵渠道。集資行為人既可以通過“口口相傳”，以自身的主動行為，將集資信息控制在限定的群體范圍內，也可以持放任的態度使集資信息無限擴散、集資對象范圍最大程度擴展、非法集資活動快速蔓延，其效果與向社會公開宣傳并無不同。故認定“口口相傳”是否具有公開性，應著重考慮集資行為人的主觀意圖及客觀行為，即應從集資行為人對此是否知情、所持態度如何、有無具體參與、是否設法加以阻止等主客觀方面，判斷是否符合公開宣傳的特征。如果對這些主客觀因素的查證結果符合《意見》第二條的規定，則應當認定為傳播集資信息的途徑是“向社會公開宣傳”。

（2）關于爭議二。《意見》第三條將兩類行為認定為“向社會公眾吸收資金”，即“在向親友或者單位內部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的”，以及“以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內部人員，并向其吸收資金的”。做出上述規定，基于以下兩方面考慮：

一方面，不宜不加分辨地將親友、單位內部人員一概排除在“社會公眾”之外。筆者認為，《解釋》第一條第二款不認定親友和單位內部人員是社會公眾（或不特定對象）附加有兩個前提條件：一是明示的前提條件——“未向社會公開宣傳”。即，集資信息的傳播及集資對象的發展均在可控的空間及群體范圍內，不會無限制地發散至任意群體；二是隱含的前提條件——親友和單位內部人員應當對集資行為人以及集資行為的可信性和風險性有優于他人的認知度，當集資行為產生現實風險和實際損失時，能夠基于與集資行為人之間較強的關聯關系及較準確的風險預估，具有優于他人的風險干預能力和損失承受能力。而當集資行為通過人際關系鏈條的延長而不斷蔓延時，鏈條延長端上的人員雖然與前端人員有直接或間接的親友或單位同事的關系，但其主觀認知度和干預、承受能力不斷減弱，不再具備“特定對象”應具備的身份特性。基于此，當集資行為人明知自己的親友以及單位內部人員可能或者已經向不特定對象（包括親友及單位內部人員的親友）傳播集資信息，而不采取事前限制、事中控制的措施時，其主觀意圖表現為放任甚至期待以此擴大集資的范圍，所可能產生危害后果將超出了其自身可控范圍及集資對象的承受能力，其行為指向的群體不再是具有特定認知度及干預、承受能力的群體，也就成為向社會公眾吸收資金。對此，法律必須加以干預。

另一方面，要透過所謂的單位內部人員外表看其本質身份。當集資行為人臨時將社會人員吸收為單位人員，然后向其吸收資金時，由于集資行為人是為了規避《解釋》設定的構成要件，其主觀意圖和客觀行為均指向非特定對象，非法集資的特征明顯，毋庸置疑，仍屬于“向社會公眾吸收資金”。

綜上所述，認定集資對象是否屬于“社會公眾”、集資行為是否屬于向社會公眾吸收資金，應著重考量集資行為人的主觀意圖和客觀行為，并結合其行為在社會面上產生的輻射效果去判斷，而不應孤立地依據集資對象個體之間的關系予以簡單認定。

33與條款密切相關的行業規范

2010年以來，以私募投資基金為名實施非法集資犯罪的情況突出，是受《解釋》及《意見》規制的重點領域，而“私”既涉及募資對象的范圍，又涉及募資宣傳的方式，能否準確甄別“私”與非“私”對應否采取刑事打擊措施至關重要。2014年8月21日，中國證監會頒布了《私募投資基金監督管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》），在兩方面的制度安排與《意見》的第二條、第三條緊密呼應：一是確立了合格投資者制度。即，從資產規模或收入水平、風險識別能力和風險承擔能力、單筆最低認購金額三個方面規定了合格投資者的標準，規定了基金投資者的人數以及受讓基金份額人員的資格和人數，提出了“穿透核查”及“不得向合格投資者之外的單位和個人募集資金”的要求（見《暫行辦法》第十一、第十二、第十三、第十五條），從而將募資對象嚴格限定為“特定對象”。二是規定了募資宣傳的禁止行為。即，“不得通過報刊、電臺、電視、互聯網等公眾傳播媒體或者講座、報告會、分析會和布告、傳單、手機短信、微信、博客和電子郵件等方式，向不特定對象宣傳推介”（見《暫行辦法》第十四條）。以上制度安排既是對《意見》第二條、第三條精神的貫徹，又是對這兩個條款具體的范例性解釋，不僅有利于區分私募投資與非法集資，更對領會《意見》的內涵具有重要的參考價值。

4關于共同犯罪的處理問題（《意見》第四條）

41條款設置的背景

較多案件中，一些單位和個人（以下統稱集資代理人）受利益驅動，幫助集資行為人（即第四條中的“他人”）非法吸收資金，從中收取代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用。大量案例顯示，集資代理人既是非法集資犯罪既遂的重要推手（在跨區域案件中尤為常見），也占有大量非法集資款，是造成集資參與人損失的主要因素之一，更有一些在案發后通過煽動鬧事、散布虛假信息干擾案件查處、擾亂社會秩序。因此，集資代理人的行為既具有明顯的刑事違法性又具有較大的社會危害性，應當根據個體的主客觀情節，對構成犯罪的依法打擊。但在實踐中，由于情況較為復雜，一些地方和部門對定性存在分歧，導致打擊處理不到位，阻礙了案件查處及追贓挽損，產生了一定的不良社會效應。為此，《意見》專門設置這一條款，主要針對集資代理人的打擊處理提供指引。

42適用條款時應注意的問題

筆者認為，在適用時應準確把握以下關鍵方面。

421對犯罪構成要件的把握

（1）集資代理人的主觀心理狀態。一方面，是否具有與集資行為人共同實施非法吸收資金行為的故意。即，是否通過與集資行為人的直接意思聯絡，或經由上線人員與集資行為人建立的間接意思聯絡，就共同非法吸收資金及相互關系、責任分工、獲利分配等達成了一致意向。但集資代理人對自身行為違法性的主觀認知（即“明知是非法集資”）并非構成犯罪的必要條件（與《刑法》第一百七十六條、第一百九十二條及《解釋》的表述方式一致）。另一方面，主觀心理狀態是否具有不同內容。即，如果明知集資行為人具有非法占有資金的主觀故意而仍予幫助，是希望或放任侵害結果的發生，則應按集資詐騙罪追究刑事責任；如果并不明知，則應按非法吸收公眾存款罪追究刑事責任。需強調的是，如果集資代理人在非法吸收資金行為過程中，自身產生了非法占有目的或知曉集資行為人的非法占有目的而仍繼續幫助的，其犯意則發生了轉化，應對其犯意轉化后的行為按集資詐騙罪追究刑事責任，對犯意轉化前的行為按非法吸收公眾存款罪追究刑事責任。對此，《解釋》第四條第三款已做出“區別情形”的規定。

（2）集資代理人在上述主觀心理狀態下實施的客觀行為及造成的結果。具體而言：一是實施的提供或設立場所、注冊登記、公開宣傳、招攬客戶、吸收資金、發放返利、隱匿或銷毀證據等幫助行為的形式、狀況及在整體犯罪中的地位和作用；二是幫助吸收資金的數額、人數及獲得費用回報的性質、形式、數額、途徑；三是在集資行為人指揮、控制之外對自己所吸收的資金做出的其他自主處置行為。

422對共同犯罪人員身份及行為的認定及處理

（1）集資行為人個人犯罪情況下的認定和處理。直接主持及參與發起、策劃、決定、指揮非法集資犯罪活動的人員是非法集資犯罪活動的創意者、組織者和首要受益者，是主犯。當具有這種身份和行為特征的多名人員共同實施非法集資犯罪時，是當然的共同犯罪，無須在《意見》中專門規定或再做討論。因此，該條設置的初衷是指向那些不具有上述身份特征、對主要犯罪行為不具有支配優勢、在犯罪過程處于相對從屬地位的集資代理人。但由于條款表述的概括性，在實踐中，不僅會涉及集資代理人，還不可避免地會涉及其他多類人員。具體包括：

第一類：基于主動狀態協助集資行為人實施吸收資金行為的單位和人員，即集資代理人。包括受集資行為人委托吸收資金的人員或單位及單位負責人、集資行為人為吸收資金而設立的分支機構及機構負責人、集資行為人聘用的專職負責吸收資金的業務員等。這類單位和人員有的明知行為的違法性、集資理由的真實性甚至資金的用途，有的雖不明知也并不關心，但均對可能產生的后果有一定的認知，出于牟利的目的為集資行為人提供幫助，主觀上具有明顯的過錯，客觀上對犯罪的既遂起到了重要作用。因此，應結合其主觀惡性程度及行為情節確定是否追究其共犯的刑事責任。

第二類：基于被動狀態但其客觀行為對集資行為人形成了幫助的人員。如基于與集資行為人之間的合同或勞動關系及崗位職責，從事客戶接待、行政及財務管理、網站維護等一般勞務性工作的人員等。此類人員的身份及崗位職責與非法集資犯罪活動相關，并因受雇用的職務行為獲取了傭金等報酬，但與集資行為人無共謀，未實施具體的犯罪行為或只是被動地奉命參與實施了犯罪流程中某些環節的行為，其崗位處于可替代甚至可取消的地位。因此，一般不宜認定為共犯。但如果其在對非法集資行為有了明確的認知后，仍積極協助集資行為人實施吸收、抽逃、轉移資金、隱匿財產、隱匿、銷毀賬目等行為，或為集資行為人提供其他重要保障、支持時，應追究相應的刑事責任。

第三類：兼具集資參與人及集資代理人身份的人員。此類人員起初以集資參與人的身份加入，后受獲利心態的驅使，不滿足于投資回報，而轉為協助吸收資金，并按集資行為人設定的條件收取代理費、提成等費用，其身份從積極的參與者轉化為集資代理人。對此類人員，應結合其主觀心理狀態和客觀行為情節，確定是否按照共犯定罪處罰。如果主觀上只是希望通過介紹他人參與或簡單地傳遞信息，而獲得自身投資回報以外的更多獲利，客觀上沒有實施具有操控特征的組織、協調行為，一般不必作為犯罪處理。如果主觀上為非法獲利而對投資群體規模的擴大具有強烈的追求愿望，客觀上實施了公開宣傳、攬客、上傳下達、收取集資款、發放返利等組織、協調行為，在投資群體內形成了一定的領導、支配地位，對非法集資犯罪活動的蔓延起到了重要作用，應當按照共同犯罪追究刑事責任。[JP]

第四類：為非法集資犯罪活動相關的商品或者服務作虛假宣傳的廣告經營者、發布者，以及明知從事非法集資犯罪活動而為之提供廣告等宣傳的人員。對這兩類人員，《解釋》第八條已有明確規定，分別按照虛假廣告罪和非法集資犯罪的共犯處理。這兩類人員的區別在于：前者是明知商品或者服務的虛假并僅通過商業廣告進行虛假宣傳，信息的虛假是認定其構成犯罪的必要條件；而后者是明知他人實施非法集資犯罪活動而通過多種方式為之宣傳，認定其犯罪不以信息虛假為前提條件。

（2）集資行為人單位犯罪情況下的認定和處理。當集資行為人構成單位犯罪時，由于集資代理人包括單位內部人員和外部人員，且在相同情節下的法定刑責并不相同，因此，有必要予以區分。具體而言：

一是要準確認定單位內部人員及單位外部人員的身份并把握刑事歸責依據。單位內部人員包括直接負責的主管人員及其他責任人員（參見2001年1月21日最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》），最為典型的是集資行為人設立的分支機構的負責人及單位的業務員，應當按照單位犯罪的相關規定追究刑事責任。對于單位外部人員，雖然其一般是以單位名義實施且將所吸收的資金交由單位處置，但由于其實施的不是履行單位職務的行為，其行為具有相對獨立性，應作為單位犯罪的共犯追究刑事責任。實踐中，有的單位為便于單位外部人員對外活動，常授予其單位工作人員的空頭銜，甚至是分支機構負責人的頭銜，但兩者相互之間并無穩定的勞動合同關系和管理與被管理關系，僅僅基于委托與被委托和經濟利益瓜分關系而進行協作，與單位和單位職工之間的雇傭關系不同，因此，此類人員亦不屬于單位內部人員，也應作為單位犯罪的共犯追究刑事責任。

二是準確把握追訴標準。當單位行為已達到單位犯罪立案追訴標準而集資代理人個人行為未達到個人犯罪立案追訴標準，或單位行為未達到單位犯罪立案追訴標準而集資代理人個人行為已達到個人犯罪立案追訴標準時，對身為集資代理人的單位內部人員和外部人員，如何把握立案追訴標準？對此，筆者認為：

當單位行為達到立案追訴標準時，應按照單位“直接負責的主管人員”及“其他責任人員”的身份追究單位內部人員的刑事責任，不必考慮其是否達到個人立案追訴標準。對單位外部人員，由于其實施的獨立行為，在主客觀上對集資行為人提供了支持，集資行為人造成的危害后果正是因多名此類人員的實行行為的集合而產生，因此，亦應追究其刑事責任，但考慮到案件涉及人員眾多的實際情況，為控制打擊面，對未達到個人犯罪立案追訴標準、情節輕微的單位外部人員，可免予追究其刑事責任。此外，如果單位構成集資詐騙犯罪，而單位內部人員及外部人員不具非法占有的主觀故意，則應以非法吸收公眾存款罪追究刑事責任，且對單位外部人員，以達到非法吸收公眾存款個人犯罪的立案追訴標準為宜。

如單位行為未達到立案追訴標準，則單位內部人員的行為無論是否達到個人犯罪的立案追訴標準，都不應被追究刑事責任；如果單位外部人員的行為已經達到了個人犯罪的立案追訴標準，則應獨立構成犯罪。如此處理的原因在于：單位系共犯中的正犯，單位外部人員系共犯中的幫助犯，幫助犯的成立以正犯的存在及正犯行為的違法性為前提，但不以正犯行為的有責性為前提。具體而言，作為正犯的單位雖然因金額或人數等情節的原因未構成犯罪，但其所實施的行為已具有違法性。因此，單位外部人員作為幫助犯的前提條件已經完全具備，且因其在主觀上具有與單位共同犯罪的故意，客觀上實施了非法吸收資金的行為，對侵害結果的發生具有功能性的支配作用，當其行為達到立案追訴標準時，應當追究其刑事責任。但這一處理方式對廣告的經營者、發布者存在例外。因為廣告的經營者、發布者是協助實施廣告宣傳行為，在共同犯罪中發揮的功能有限，屬于幫助犯并附著于集資行為人的行為之上，其實質是促使非法集資犯罪更容易實施，使侵害結果更容易發生，沒有實施非法集資犯罪的獨立性，所以，當集資行為人的行為未達到立案追訴標準時，不能對廣告的經營者、發布者以非法集資犯罪追究刑事責任；如經查明確實屬于虛假宣傳且有《解釋》第八條規定的嚴重情節的，可以按照虛假廣告罪追究刑事責任。

總體來看，在非法集資單位犯罪中，由于案件多具有跨區域特點，會出現異地集資代理人被立案追訴，但單位尚未被立案追訴的情況。筆者承認，這種處理方式會產生爭議，但實踐也表明，單位未被立案追訴往往是出于執法辦案客觀狀況的原因，而不是由于單位行為本身不構成犯罪。所以，即使這種處理方式不被普遍認可，公安機關查處集資代理人一般也無不當，不能因顧慮單位犯罪問題，而不對集資代理人立案偵查。如為防止出現執法爭議或障礙，公安機關可在對集資代理人立案偵查的同時，對單位行為是否達到立案追訴標準進行核查。

（3）對從寬情形的把握。《意見》第四條的第二部分依據刑法第十三條、第二十七條、第三十七條，對共同犯罪人員設定了從寬處理的情形。即，能夠及時退繳上述費用的人員，可區別不同情況，從輕、免除和不作為犯罪處理。設置這一規定主要出于兩方面考慮：一是此類人員在共同犯罪中一般處于相對從屬的地位，與集資行為人相比，其主、客觀惡性程度較弱，在處罰上有法定的從輕、從寬情節。二是辦理非法集資刑事案件的重要任務之一是追贓挽損，而大量集資款以違法所得形式沉淀在此類人員手中，為最大限度地予以追繳，在依法認定此類人員行為犯罪性質的同時，亦有必要給予一定的從寬條件，以最大限度地推動其配合查處及追贓，優化追贓效果和處置效能。

適用從寬處理的規定時，應注意：一是對“輕微”要準確查明及把握，防止出現處罰上的不平衡或以退贓代罰。二是該條之所以未做出“減輕處罰”的規定，是因為“減輕處罰”在非法集資刑事案件中遇到的情形更為復雜和特殊，而“從輕”、“免除”、“不作為犯罪處理”遇到的情形更具有普遍性，所以，該條主要針對后者做出規定。三是實踐中并不排斥“減輕處罰”的適用，對符合刑法第二十七條、第六十七條規定的情形的，可在實踐中把握處罰的尺度。

（4）對處理金融新業態行為的把握。近年來，網絡借貸快速發展、無序擴張，部分平臺因涉嫌非法集資犯罪被查處，其行為主要包括“資金池”（以放貸為目的吸收公眾存款）、自融（為自身使用資金為目的吸收公眾存款）以及集資詐騙三類。此外，還有部分平臺自稱“中介”，根據借款方的需求，協助向公眾募集資金，并從中收取服務費用。

對于網絡借貸平臺是否可以適用《意見》第四條的規定追究共同犯罪的刑事責任，尚存在爭議。對此，筆者認為，網絡借貸平臺的前述三類行為和“中介”活動，與網下同類行為并無實質不同，有的符合《解釋》關于非法集資犯罪的規定，有的符合《意見》第四條的規定，但目前應以慎重為原則，客觀、公正、平等認定和處理。即對涉嫌犯罪，主觀惡性及現實或預期危害較大的，應堅決查處，不能因其打著金融創新的旗號在網上實施而不打擊。否則，一方面將擾亂法治思維，即，以是否在網上實施作為劃分罪與非罪的標準，是脫離犯罪的本質屬性對加害行為做出的性質認定，是對依法打擊犯罪原則的破壞，將導致公、檢、法機關、相關部門及社會公眾認識上的混亂；另一方面將放縱犯罪，即，可能導致大量非法集資犯罪借助網絡借貸平臺實施，借制度的漏洞規避打擊，不僅會對群眾權益和金融秩序產生更嚴重的侵害，更有損法律的威嚴和公正。而對雖涉嫌犯罪，但主觀動機良好、資金主要用于生產經營、有較完善的風險防控措施、運行較為規范的，不宜教條式地予以打擊，而以整頓、規范為宜，并推動相關部門明確政策、強化監管，令其回歸正軌。

參考文獻：

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