非法經(jīng)營(yíng)案例分析

一、案情

溫某在包頭市東河區(qū)與妻子共同經(jīng)營(yíng)一家煙酒門市，并擁有國(guó)家煙草專賣部門頒發(fā)的專賣許可證具備從事煙草零售的資格。2015年7月份，溫某與相識(shí)的其他六人共同從煙草專賣局批發(fā)了五百多條軟/硬中華香煙，人均七十至八十條，準(zhǔn)備運(yùn)到太原王某處銷售，在包頭運(yùn)往太原途中，被查獲。

二、分歧

持香煙零售證批發(fā)香煙是否構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪？

第一種意見認(rèn)為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。溫某僅持有國(guó)家煙草專賣部門頒發(fā)的零售許可證，卻違反煙草專賣部門關(guān)于零售香煙一次不得超過50條的規(guī)定，且銷售煙草金額巨大，嚴(yán)重?cái)_亂了煙草市場(chǎng)的經(jīng)營(yíng)秩序，因此構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

第二種意見認(rèn)為不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。溫某擁有國(guó)家煙草專賣部門頒發(fā)的專賣許可證，具備從事煙草銷售的資格，并非無照經(jīng)營(yíng)，不存在未經(jīng)許可非法經(jīng)營(yíng)的情形。只是在經(jīng)營(yíng)中有違規(guī)行為，即一次銷售香煙超過50條，因此應(yīng)當(dāng)對(duì)其采取行政處罰，而不能追究其刑事責(zé)任。

三、評(píng)析

筆者贊成第二種觀點(diǎn)。此案的分歧點(diǎn)在于溫某持有零售許可證，但是私自進(jìn)購(gòu)香煙并批發(fā)香煙的行為只是違規(guī)經(jīng)營(yíng)還是已經(jīng)構(gòu)成了非法經(jīng)營(yíng)罪。

根據(jù)《刑法》225條的規(guī)定，非法經(jīng)營(yíng)罪是指未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)專營(yíng)、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營(yíng)許可證或者批準(zhǔn)文件，以及從事其他非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。我們逐一來分析。

首先，先說“經(jīng)營(yíng)”。根據(jù)（2010）7號(hào)兩高司法解釋：“違反國(guó)家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證，煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證，特種煙草專賣經(jīng)營(yíng)企業(yè)許可證，煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經(jīng)營(yíng)煙草專賣品，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第225條的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪處罰。”以本案的情況來看，謝某持有的是煙草專賣許可證，但從事了批發(fā)業(yè)務(wù)。按照《煙草專賣法》的規(guī)定，零售和批發(fā)是兩個(gè)不同的業(yè)務(wù)，零售要有零售許可證，批發(fā)要有批發(fā)許可證，零售可以是企業(yè)或個(gè)人，批發(fā)必須是企業(yè)，在我國(guó)從事批發(fā)業(yè)務(wù)的只能是煙草專賣公司。如果持有其中一種許可證，卻從事其他業(yè)務(wù)，就是屬于兩高司法解釋中說的“非法經(jīng)營(yíng)煙草專賣品”。但是，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于被告人李明華非法經(jīng)營(yíng)請(qǐng)示一案的批復(fù)》中規(guī)定：“被告人李明華持有煙草專賣零售許可證，但多次實(shí)施批發(fā)業(yè)務(wù)，而且從非指定煙草專賣部門進(jìn)貨的行為，屬于超范圍和地域經(jīng)營(yíng)的情形，不宜按照非法經(jīng)營(yíng)罪處理，應(yīng)由相關(guān)主管部門進(jìn)行處理。”李明華非法經(jīng)營(yíng)案與本案相似，且批復(fù)時(shí)間是2011年，在兩高司法解釋出臺(tái)之后作出的。但是司法解釋具有普遍效力，批復(fù)只針對(duì)個(gè)案。二者存在的矛盾之處讓司法實(shí)踐中檢察官和法官無所適從，如果遇上本案中的情況，就不知作何處理了。可以明確的一點(diǎn)是，謝某的行為是批發(fā)，且沒有批發(fā)許可證。

其次，“非法”中的“法”，是指人大通過的法律和國(guó)務(wù)院頒布的行政法規(guī)。涉及到煙草的有《煙草專賣法》、《煙草專賣法實(shí)施條例》，在我國(guó)還有《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。

（1）《煙草專賣法》第三十三條規(guī)定：“無煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證經(jīng)營(yíng)煙草制品批發(fā)業(yè)務(wù)的，由煙草專賣行政主管部門責(zé)令關(guān)閉或者停止經(jīng)營(yíng)煙草制品批發(fā)業(yè)務(wù)，沒收違法所得，并處罰款。”此處并未規(guī)定，無批發(fā)企業(yè)許可證經(jīng)營(yíng)批發(fā)業(yè)務(wù)的違反刑法。

（2）《煙草專賣法實(shí)施條例》第二十六條規(guī)定：“無煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證的單位或者個(gè)人，一次銷售卷煙、雪茄煙50條以上的，視為無煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證從事煙草制品批發(fā)業(yè)務(wù)。”本案中謝某一次銷售400多條，一次銷售120條，顯然已經(jīng)超過50條，屬于無批發(fā)證批發(fā)的行為。第五十七條規(guī)定：“依照《煙草專賣法》第三十三條規(guī)定，無煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證經(jīng)營(yíng)煙草制品批發(fā)業(yè)務(wù)的，由煙草專賣行政主管部門責(zé)令關(guān)閉或者停止經(jīng)營(yíng)煙草制品批發(fā)業(yè)務(wù)，沒收違法所得，處以違法批發(fā)的煙草制品價(jià)值50%以上一倍以下的罰款。”此處規(guī)定上述行為的行政處罰，也未規(guī)定刑事處罰。

（3）《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中第一條規(guī)定：違反國(guó)家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經(jīng)營(yíng)企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經(jīng)營(yíng)煙草專賣品，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。

（4）《最高人民法院關(guān)于被告人李明華非法經(jīng)營(yíng)請(qǐng)示一案的批復(fù)》中規(guī)定：“被告人李明華持有煙草專賣零售許可證，但多次實(shí)施批發(fā)業(yè)務(wù)，而且從非指定煙草專賣部門進(jìn)貨的行為，屬于超范圍和地域經(jīng)營(yíng)的情形，不宜按照非法經(jīng)營(yíng)罪處理，應(yīng)由相關(guān)主管部門進(jìn)行處理。”

從相關(guān)法律來看，只有兩高司法解釋將無證批發(fā)行為作為非法經(jīng)營(yíng)罪。而批復(fù)只是針對(duì)個(gè)案，我國(guó)不存在判例法，依據(jù)兩高司法解釋的規(guī)定，謝某的行為構(gòu)成了“非法經(jīng)營(yíng)罪”。在我國(guó)，司法解釋在司法實(shí)踐中普遍適用，關(guān)于其效力有許多學(xué)者批判其為無源之水。按照刑法的基本原則，“法無明文規(guī)定不為罪”，我們?cè)趺茨芤运痉ń忉屩幸?guī)定構(gòu)罪的行為代替正式的法律法規(guī)，因此，謝某的行為是無證批發(fā)，但按照現(xiàn)有法律法規(guī)并未規(guī)定其為犯罪，不宜按非法經(jīng)營(yíng)罪處理，應(yīng)當(dāng)按《煙草專賣法》的規(guī)定對(duì)其進(jìn)行行政處罰。