不作為共犯問題思考

摘 要：不作為犯罪的行為性可以通過社會行為論解決，作為與不作為之間可以通過實質義務論來進行等價性連接，在肯定不作為行為性之后需要解決的是不作為共犯問題，而原則共犯說具有一定的合理性。

關鍵詞：不作為；等價性；共犯；不作為義務

一、不作為理論問題思考

（一）不作為犯罪的行為性

行為，是構成犯罪最基本的條件，無行為則無犯罪。刑法上的實行行為又包括作為與不作為，對于處罰作為行為的犯罪理論上不存在問題，而對于不作為犯罪的處罰，歷來就充滿爭議，尤其在不作為共同犯罪問題上。

從因果性上來說，不作為即“什么也不為”，但問題是處罰這種對于結果的“無中生有”是否違反罪刑法定原則呢？答案當然是否定的。“什么也不為”并非什么都沒做，而是行為人有作為的義務且能夠履行該義務，但是并沒有履行這種義務，以至于該種結果的發生。從社會價值意義上考量就是“有”。應當肯定此種不作為行為與結果之間是有因果關系的，至少是間接的因果關系。

但是肯定了不作為與危害結果之間的因果性，只能說它具有不作為犯罪成立的該當性，但是并不能夠完全說明它是處罰不作為犯的依據。因此肯定了因果性還需要從作為義務方面來說明不作為犯罪的處罰條件。

（二）不作為犯罪的作為義務來源

1.形式的作為義務論

我國通說認為具有以下四種情形時可以確定行為人具有法律上的作為義務：一是行為人職務或業務要求，二是法律的明文規定，三是行為人的先行行為，四是法律行為引起的義務。這種通過將義務來源通過列舉分類的方式在理論上被稱為形式的作為義務論。

但是這種形式的作為義務論在司法實踐中難免會遇到困境。

首先，刑法理論上將作為義務根據限定在以上幾種情形中并沒有法律依據，且由于我國刑法并沒有明確規定不作為義務來源，那么為什么不能將之擴大呢？這樣來看，作為義務來源本就并非是一個明確的、固定的界限。

其次，如母親拒絕喂養嬰兒，導致嬰兒死亡的案例中，從不作為義務的角度來看，母親構成不作為的故意殺人罪，而在我國刑法中這種行為也構成遺棄罪。由此可以看到，形式的作為義務論在司法實踐中，對于判斷純正的不作為和不純正的不作為犯罪上還是存在缺陷的。

2.實質的作為義務論

基于以上形式的作為義務論所帶來的缺陷，理論觀點開始向實質的作為義務論轉變。德日刑法中有力的見解說法是“機能的二元學說”，第一種是保障人負有的是對法益的保護義務。第二種是負有對危險源支配的義務，如行為人放任自己的狗咬人，進而致人死亡。應該說，從形式的作為義務論向實質的作為義務論轉變成為一種趨勢，但是如何對實質的義務判斷任然沒有固定的標準，且我國也沒有形成自身的理論，大多只是繼承了德日理論。

二、不作為共犯理論問題思考

德日刑法中關于共同犯罪人地位的分類不同于我國，共同犯罪人只有正犯和共犯之分，而我國將共同犯罪人分為主犯、從犯、脅從犯。從某種意義上來說雖然分類不同，但是在討論不作為行為人在不作為共同犯罪中的地位同樣具有很大的意義。

在德日刑法理論上，不作為共同犯罪中負有作為義務的人在共同犯罪中居于何種地位一直是爭議的焦點。其中主要的爭議還在于原則正犯說，原則共犯說和義務來源二分說。

（一）原則正犯說

考夫曼教授在論及不作為共同犯罪人的地位時指出，不論是小孩正遭受不法侵害還是因為意外事件遭遇危險，都不影響父親的救助義務，父親的作為義務的存在有其獨立性，有其獨立的構成。因此，不作為共同犯罪中，具有作為義務的共同犯罪人應當按照正犯來處罰。羅克辛教授表達了類似的看法。

但是持反對的觀點認為，違反了保證人義務并不意味著就具備了正犯的當罰性，也并不意味著排除了作為共犯處罰的當罰性。如槍支的合法持有者沒有阻止（不作為）他人拿走該槍支去殺人，構成正犯。而主動將槍支遞給別人（作為）去殺人反倒只構成不作為的幫助犯。顯然這一結論是不合理的。

（二）原則幫助犯說

日本判例一般是堅持這一原則的主張。內田文昭教授認為，作為通常具有凌駕于不作為之上的力量，故作為的行為者構成正犯，不作為的行為者構成幫助犯。內藤謙教授說，作為的正犯對于結果的發生具有直接的因果關系或者具有較強的原因力，而不作為的參與，是違反作為義務的不作為者通過介入作為的正犯的行為才與結果發生之間產生間接的因果關系。西田典之教授也表達了類似的觀點。

（三）義務來源二分說

這種學說認為，違反法益保護義務的構成正犯；違反危險源監督義務的構成幫助犯。但是這種學說受到大多數學者的批判，如日本學者神山敏雄認為，刑法上違反保證人義務不論從哪個方面導出，最終都可以認為是阻止法益侵害結果的發生，這是本質。根據不同的義務來源對違反保證人義務作出不同的法律評價，未見合理性。

綜上來看，原則幫助犯的提法更具合理性。我國刑法對幫助犯規定的法定刑比主犯要輕，在不作為共犯當中無論從哪方面看不作為形式的行為都比作為形式的行為原因力弱，在罪行相適應原則下來看，如果將不作為犯罪人以正犯處罰，那么這樣的規定可能違反罪刑相適應原則。同時從主觀惡性上來看，不作為比積極追求更容易被人情感所接受，所以將不作為共犯當做幫助犯來處罰更顯合理。

三、結語

不作為的行為性早已被清晰的論證而解決不作為與作為之間的等價性問題是認定不作為犯罪的重點，只有肯定了不作為犯罪與作為犯罪之間的等價值才能適用作為犯罪的法律條文，而在解決不作為共犯人的刑事責任時要考慮不作為的原因力只有這樣才能保證不作為共犯處罰的合理性。

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