土地承包經營權互換合同的效力問題解析

摘 要：本文通過對土地承包經營權互換合同中各要素的分析，對審判實務中有關土地承包經營權互換合同糾紛出現的合同效力問題予以探討。

關鍵詞：土地承包經營權；互換合同；效力認定

一、權利憑證問題

就土地承包經營權互換合同糾紛而言，判定互換合同是否合法的首要前提是確認土地承包經營權的歸屬，一般情況下，法官會依據司法解釋[1]，通過土地承包經營權證確認雙方享有該權利，則互換合同的雙方均須有土地權證。但若當事人一方或雙方沒有土地經營權證并不直接導致合同無效，而是要審查雙方是否都享有互換土地的土地承包經營權。因為根據《物權法》第一百二十七條、《土地承包法》第二十二條之規定，發包方與承包方訂立的土地承包經營權合同才是確定該項權利是否存在的根本，登記并頒發土地經營權證僅是權利設立后的公示公信，起到對抗善意第三人的作用。故法官在審理案件中如出現合同、土地承包經營權登記簿與土地承包經營權證三者記載內同不一致時，應以有效的土地承包經營合同為準。

二、互換合同主體范圍

1.互換合同主體是否僅限于同一集體經濟組織成員

依據《土地承包法》第四十條的規定，目前實務界主流觀點認為：土地承包經營權互換僅限于同一集體經濟組織成員之間進行。但筆者認為不妥，該條款僅明示對同一集體的土地之土地承包經營權“可以”進行互換，未明確排除不同集體經濟組織成員間的互換行為，其強調“同一”的重點在“地”不在“人”。根據《土地承包法》第三十二條、第三十三條之規定，在互換時，本集體經濟組織成員享有在同等條件下的優先權，為一種優先選擇權。由此可見，土地承包經營權以互換方式流轉，可以但不僅限于同一集體經濟組織成員之間進行，故在當事人雙方各自集體經濟組織的其他成員均未提出異議，或主張享有優先權的情況下，互換合同不因雙方不屬同一集體經濟組織成員而無效。實務中亦有法官采納此種觀點。

2.承包戶代表的個人行為，其效力是否及于承包戶全體成員

根據《農村土地承包法》第五條和第十五條的規定，家庭承包方式的承包經營權的主體只能是本集體經濟組織的成員，且承包主體是農戶，即，家庭承包方式的承包經營權的主體有兩個要素，一是“本集體經濟組織成員”，另一個是“農戶”。值得注意的是，家庭承包的承包經營權主體是“戶”，而非“個人”，這對實踐中處理好相關問題非常重要。

三、形式要件欠缺的合同之效力

通過對大量案例研習筆者發現，土地承包經營權互換合同的形式要件欠缺成為訴訟中當事人請求認定該類合同無效的主要理由之一。具體有僅訂立口頭互換協議、未在發包方處備案等，但這些均不是導致合同無效的事由。首先，就書面合同而言，《農村土地承包法》雖在第三十七條第一款中規定流轉時“應當訂立書面合同”，但未規定形式欠缺時合同歸于無效，故不屬于效力性強制性規定[2]，故未訂立書面合同并不會導致合同歸于無效。其次，就備案而言，通過《農村土地承包法》第三十七條第一款、第三十八條、《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條的規定可以看出，土地承包經營權的互換，只要雙方達成合意，該互換合同就發生法律效力，未備案并不影響合同效力，但可以對抗善意第三人。綜上，一般形式要件的欠缺并不會導致土地承包經營權互換合同無效。

四、改變土地用途問題

承包方之間互換土地承包經營權，其目的多是為耕作需要，實務中存在大量互換土地后，至少一方改變原土地表面附著物乃至改變部分使用性質的情況。此時何為“農業用途”即成為雙方的爭議核心。對此，審判實務中存在較大爭議，第一種觀點認為：在履行協議過程中，一方擅自在調換的責任田內改建等情況屬于改變了土地的農業用途，合同應歸于無效。第二種觀點認為：此類改建是為了進行規模化農業生產，并未改變用途，而是提高了土地的生產能力和價值，因此合同有效。

針對這一問題，在法無明文規定的情況下，根據《中共中央關于做好農戶承包地使用權流轉工作的通知》的規定，上述行為應當是禁止的，而根據《中共中央關于推進農村改革發展若干重大問題的判決》規定，又是倡導和鼓勵的。筆者認為，除基本農田保護區內的承包耕地不得流轉用于他用外，其余承包地流轉用作養殖、花木基地等，不屬于政策和法律禁止的內容，應當認定為合法。

五、其他方式的承包可否參與問題

實踐中，關于土地承包經營權的互換，還涉及以其他方式取得的土地承包經營權可否參與的問題。對此《土地承包法》無明確規定，試分析該法的體系結構，在家庭承包一章，明確互換可以進行；在其他方式承包一章，流轉方式中并未出現互換這一方式，可見對于家庭承包與其他方式承包依據土地性質是有所區分的，但亦不可武斷的認為不可互換。筆者認為，這里包含以下兩種情況：第一，同為以其他方式取得的土地承包經營權的互換問題。互換土地的土地性質及取得方式上一致，故可參考適用以家庭承包方式取得的互換原則。第二，以其他方式取得的土地承包經營權與以家庭承包方式取得的互換問題。這兩種通過不同方式取得的土地承包經營權在土地使用性質上存在差異，故對該種的互換在管理上應與前述不同，若其并未從根本上對土地所有權關系和土地的農業用途構成影響，依據民法的意思自治原則，則可通過其他方式取得的土地承包經營權與以家庭承包方式取得的土地承包經營權的互換。

綜上所述，筆者認為，審判實務中，法官在審查土地承包經營權互換合同效力的時應結合《農村土地承包法》的立法目的綜合考察，不可以非效力性強制性規定就否定當事人之間達成的合意，尊重意思自治，保障農業生產的有序進行。

參考文獻：

[1]王必偉，王樂.“涉及農村土地承包經營權證行政案件的審理”.《人民司法》，2013年第11期.

[2]房紹坤，王洪平.“論土地承包經營權流轉后征地補償費的歸屬與分配”.《吉林大學社會科學學報》，2013年第3期.