強制執(zhí)行公證不被執(zhí)行的情形與防范對策

摘 要：《民訴法解釋》第480條對于強制執(zhí)行公證的辦理具有明確的導向作用。本文以《民訴法解釋》第480條規(guī)定為基點，結(jié)合公證實務，分析、探討賦予強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書不被人民法院執(zhí)行的情形，并提出相應的防范措施。

關(guān)鍵詞：強制執(zhí)行；債權(quán)文書；不予執(zhí)行；防范對策

強制執(zhí)行公證具有節(jié)省時間、成本低廉、協(xié)商與強制兼容等優(yōu)勢，在預防糾紛、節(jié)約司法資源、規(guī)范調(diào)整民事經(jīng)濟活動，及時有效地保護債權(quán)人的合法權(quán)益等方面發(fā)揮了重要的作用。但是，如果賦予強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書確有錯誤，人民法院就會裁定不予執(zhí)行。為彌補法律的粗陋和疏漏，指導司法實踐，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2015〕5號）【以下簡稱《民訴法解釋》】第480條對賦予強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書確有錯誤的情形作了明確的解釋。該司法解釋，不僅是人民法院的司法準繩和執(zhí)行準則，對于強制執(zhí)行公證的辦理也具有明確的導向作用。

一、強制執(zhí)行公證被裁定不予執(zhí)行的情形

（一）債權(quán)文書超越法定的條件和范圍

由于賦予強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書，不必經(jīng)過訴訟程序即可直接申請人民法院強制執(zhí)行，為了確保法律的嚴肅性和公證債權(quán)文書的可執(zhí)行性，就必須對能夠賦予強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書的條件和范圍作出限制性規(guī)定。《公證法》第37條和《公證程序規(guī)則》第39條明確規(guī)定了可以賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的條件，《最高人民法院、司法部關(guān)于公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書執(zhí)行有關(guān)問題的聯(lián)合通知》【以下簡稱《聯(lián)合通知》】不僅規(guī)定了公證機構(gòu)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書應當具備的條件，還進一步明確規(guī)定了可以賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的范圍。但在公證實踐中，公證機構(gòu)利用《聯(lián)合通知》第2條第6項的兜底條款，超越公證債權(quán)文書的法定條件和適用范圍辦理公證的情形時有發(fā)生。如果公證債權(quán)文書屬于不得賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書，就會被人民法院認定為“公證債權(quán)文書確有錯誤”，最終被人民法院裁定不予執(zhí)行。

（二）債務人未明示自愿接受強制執(zhí)行

強制執(zhí)行公證是公證機構(gòu)基于當事人自愿放棄訴權(quán)的承諾而提供執(zhí)行依據(jù)的非訴訟證明程序，它的核心特征是非訴訟性。強制執(zhí)行公證的正當性來源于債務人的執(zhí)行承諾。“債權(quán)文書中載明當債務人不履行或者不適當履行義務時，債務人愿意接受強制執(zhí)行的承諾”是強制執(zhí)行公證的前提條件。如果債務人未明確做出債務到期后愿意接受強制執(zhí)行的承諾，就意味著債務人未放棄自己的抗辯權(quán)和訴權(quán)，法院若以此公證債權(quán)文書為據(jù)啟動強制執(zhí)行程序，就會侵害債務人的抗辯權(quán)和訴權(quán)。實踐中，被人民法院裁定不予執(zhí)行的典型情形是，公證申請書、公證談話記錄、債權(quán)文書、債權(quán)文書的補充協(xié)議中未記載強制執(zhí)行承諾，債務人也未單獨出具愿意接受強制執(zhí)行的承諾書，僅在公證詞中載明“本公證書具有強制執(zhí)行的效力”。

（三）嚴重違反法定的公證程序

程序的正當性是實體公正性的基礎(chǔ)和前提。為確保強制執(zhí)行公證的合法性，《公證法》、《公證程序規(guī)則》和《聯(lián)合通知》、中國公證協(xié)會《辦理具有強制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證及出具執(zhí)行證書的指導意見》（以下簡稱《指導意見》），以及其他相關(guān)法律、法規(guī)，對強制執(zhí)行公證的程序作出了明確的規(guī)定。如果辦理強制執(zhí)行公證的程序嚴重違法，將會使人民法院對公證債權(quán)文書的合法性產(chǎn)生質(zhì)疑，以公證程序存在重大瑕疵為由，作出公證債權(quán)文書確有錯誤的認定，進而裁定不予執(zhí)行。此類常見情形主要有：①債務人、擔保人一方未親自或者未委托代理人到場公證；②未經(jīng)核實債務履行情況，或者違反約定的核實方式、超過申請執(zhí)行期限而出具執(zhí)行證書；③公證員在辦理公證時有索賄受賄、徇私舞弊等行為。

（四）債權(quán)文書的內(nèi)容不真實、不合法、違背社會公共利益

強制執(zhí)行公證的債權(quán)應當是真實、合法的債權(quán)。真實是基礎(chǔ)，合法是前提。如果公證債權(quán)文書的內(nèi)容與事實不符、違反法律強制性規(guī)定、違背社會公共利益，將有損社會的公平與正義。對此類公證債權(quán)文書，人民法院也會裁定不予執(zhí)行。此類情形主要有：①虛假債權(quán)。債務人與債權(quán)人為規(guī)避法律義務、損害他人利益，惡意串通，虛構(gòu)根本不存在的債權(quán)，或者將小額債權(quán)擴大為大額債權(quán)；②非法債權(quán)。許多債權(quán)文書，形式上是合法的，但實質(zhì)上是不合法的債權(quán)債務關(guān)系，如賭博債權(quán)、洗錢行為等；③高利貸、預先扣除利息、復利計息；④債權(quán)文書的內(nèi)容違反法律的禁止性規(guī)定，明顯違背社會基本的認知標準，執(zhí)行該公證債權(quán)文書會損害國家、集體或社會公共利益。

二、防范強制執(zhí)行公證被裁定不予執(zhí)行的對策

（一）準確把握強制執(zhí)行公證債權(quán)文書的適用條件

1.債權(quán)文書具有給付的內(nèi)容

債權(quán)文書是對各種有關(guān)債權(quán)債務關(guān)系的合同、協(xié)議等的總稱，其范圍比較寬泛。對于能夠賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的內(nèi)容，《聯(lián)合通知》要求必須“以給付貨幣、物品或者有價證券為內(nèi)容”。盡管《公證法》第37條對能夠賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書表述為“以給付為內(nèi)容”，但《公證程序規(guī)則》第39條又沿引了《聯(lián)合通知》第1條的規(guī)定，要求其必須“以給付貨幣、物品或者有價證券為內(nèi)容”。據(jù)此規(guī)定，對于沒有給付內(nèi)容的債權(quán)文書是不能賦予強制執(zhí)行效力。例如，以要求確認或變更某一法律關(guān)系為內(nèi)容的債權(quán)文書和以履行一定行為為內(nèi)容的債權(quán)文書均沒有給付內(nèi)容，均不能賦予強制執(zhí)行效力。

2.債權(quán)債務關(guān)系明確，當事人對債權(quán)文書的給付內(nèi)容無疑義

公證機構(gòu)不是司法裁判機構(gòu)，不便處理復雜的債權(quán)債務關(guān)系，且賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的債權(quán)人可以不經(jīng) 過訴訟程序直接申請人民法院強制執(zhí)行，因此要求債權(quán)債務關(guān)系具有確定性。《聯(lián)合通知》、《公證程序規(guī)則》均將“債權(quán)債務關(guān)系明確，債權(quán)人和債務人對債權(quán)文書有關(guān)給付內(nèi)容無疑義”作為辦理強制執(zhí)行公證的條件之一。因此，只有明確的、無爭議的債權(quán)才能成為強制執(zhí)行公證的客體。如果債權(quán)債務關(guān)系不明確，雙方當事人對債權(quán)文書約定的給付內(nèi)容存在爭議，那么它就不屬于強制執(zhí)行公證的受理范圍。債權(quán)債務關(guān)系的確定性，既包括給付內(nèi)容的確定性，也包括雙方當事人對債權(quán)文書有關(guān)給付內(nèi)容沒有疑義。衡量債權(quán)債務關(guān)系的確定性，只能用法律關(guān)系的構(gòu)成要素這個唯一標準進行判定，即法律關(guān)系的主體、內(nèi)容、客體必須明確，從債權(quán)文書中必須能夠看出債權(quán)人是誰，債務人是誰；給付的是貨幣、物品，還是有價證券；債的客體如果是特定物，應當因其特定化而確定；債的客體如果是不特定物，其種類和價值應當確定，或者能夠通過具體的計算方法、確定方式而可確定。因此，只要當事人對債務的主體、債務的標的、債務的數(shù)額、計算標準、履行方式、履行地點、履行期限、履約的認定程序等內(nèi)容作出明確的約定，就可認定為債權(quán)債務關(guān)系具有確定性。

（二）準確厘清賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的范圍

對于《聯(lián)合通知》第2條前5項明確列舉的債權(quán)文書的范圍在公證實踐中比較容易把握，容易產(chǎn)生困惑的是，如何準確把握《聯(lián)合通知》第2條第6項規(guī)定的“符合賦予強制執(zhí)行效力條件的其他債權(quán)文書”的范圍。由于《公證法》、《公證程序規(guī)則》對強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的適用條件作了概括式的規(guī)定，而《聯(lián)合通知》對于強制執(zhí)行公證的適用范圍，又采用了概括式與列舉式相結(jié)合的立法模式，因此，界定一項債權(quán)文書是否屬于《聯(lián)合通知》第2條第6項規(guī)定的“其他債權(quán)文書”，必須緊扣強制執(zhí)行公證適用范圍的本質(zhì)屬性，以債權(quán)文書是否具有給付的內(nèi)容和債權(quán)債務關(guān)系是否具有確定性作為判斷的標準。

除了《聯(lián)合通知》第2條前5項明確列舉的債權(quán)文書外，以下債權(quán)文書在符合其他法定條件的情況下，也可以賦予強制執(zhí)行效力：

1.債權(quán)文書所附的擔保協(xié)議

此前，公證界對于公證債權(quán)文書所附的擔保協(xié)議是否能夠賦予強制執(zhí)行效力一直爭論不休。各地法院對于此類公證，有的給予執(zhí)行，有的不予執(zhí)行。最高人民法院《關(guān)于含擔保的公證債權(quán)文書強制執(zhí)行的批復》【（2014）執(zhí)他字第36號】、《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》【法釋〔2015〕10號】【以下簡稱《執(zhí)行異議和復議案件規(guī)定》】第22條均明確了公證債權(quán)文書所附的擔保協(xié)議屬于強制執(zhí)行公證的適用范圍。

對債權(quán)文書所附的擔保協(xié)議賦予強制執(zhí)行效力必須注意以下問題：第一，對于由第三人提供擔保的，應當獲得擔保人的書面同意。這是因為，擔保人有獨立的利益訴求，享有債務人的抗辯權(quán)，且債權(quán)人、債務人雙方可能惡意串通損害擔保人的利益。第二，區(qū)分連帶責任保證與一般保證。對于連帶責任保證只要取得保證人的書面同意即可。對一般保證，保證人要以書面形式放棄先訴抗辯權(quán)，在出具執(zhí)行證書時，在執(zhí)行證書中應當明確說明保證人承擔的是一般保證責任，只有在債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能償還全部的債務時，才能執(zhí)行一般保證人的財產(chǎn)。第三，依法辦理擔保物權(quán)登記。對于法律明確規(guī)定必須辦理擔保物權(quán)登記的，必須要求當事人及時辦理擔保物權(quán)登記。

2.反擔保保證合同

2012年修改的《民事訴訟法》規(guī)定擔保物權(quán)可通過特別程序?qū)崿F(xiàn)，體現(xiàn)了便利快速的優(yōu)勢。但是，反擔保保證合同糾紛卻不能通過特別程序予以解決。在此背景下，對反擔保保證合同賦予強制執(zhí)行效力更具有現(xiàn)實意義。反擔保保證合同是擔保人和債務人之外的第三人簽訂的保證合同。只要符合其他條件，對反擔保保證合同也可以賦予強制執(zhí)行效力。其理由是：第一，反擔保保證合同是設(shè)定擔保債權(quán)的合同，是債權(quán)文書。在反擔保保證法律關(guān)系中，擔保人是反擔保保證合同之債的債權(quán)人，反擔保保證人是反擔保保證合同之債的債務人。擔保人相對于反擔保保證人只享有權(quán)利，而不負任何義務。第二，反擔保保證合同是反擔保人以給付擔保人貨幣為內(nèi)容的合同，具有給付的內(nèi)容。第三，單獨對擔保債務賦予強制執(zhí)行效力也得到了最高人民法院的肯定。《執(zhí)行異議和復議案件規(guī)定》第22條指出，僅對擔保債務賦予強制執(zhí)行效力未涉及主債務的，對主債務的執(zhí)行申請不予受理。換言之，最高人民法院允許單獨對擔保債務賦予強制執(zhí)行效力。而且，反擔保保證合同是從屬于本擔保的擔保方式，完全適用《擔保法》的規(guī)定。

3.最高額抵押合同

有觀點認為，最高額抵押合同在訂立時，債權(quán)并未確定，不符合公證債權(quán)文書要求債務給付數(shù)額明確的要求，故不能經(jīng)公證賦予強制執(zhí)行的效力。此種觀點值得商榷。以公證債權(quán)文書形式賦予最高額抵押合同強制執(zhí)行效力，是雙方當事人處分其權(quán)利義務的民事法律行為。雖然最高額抵押是為在一定期間連續(xù)發(fā)生的債權(quán)做擔保，實際發(fā)生的債權(quán)在決算期確定前，是一個不穩(wěn)定的數(shù)額，但這與債權(quán)債務關(guān)系是否具有確定性并不矛盾。同時，現(xiàn)行法律也無明文規(guī)定債權(quán)文書僅限于到期債權(quán)，未到期的將來債權(quán)也可以辦理強制執(zhí)行公證。因此，只要最高額抵押合同的債權(quán)確定方法明確，雙方當事人對此沒有疑義，就可以認定為債權(quán)債務關(guān)系確定，從而可以賦予強制執(zhí)行效力。

4.債權(quán)文書所附的違約責任

由于違約責任具有從屬性，允許將債權(quán)文書所附的違約責任一并賦予強制執(zhí)行效力，有利于減輕當事人的訟累。從《指導意見》第5條的規(guī)定也可以看出，對債權(quán)文書的違約責任也可以與債權(quán)一并賦予強制執(zhí)行效力。

對債權(quán)文書所附的違約責任賦予強制執(zhí)行效力必須注意以下問題：第一，違約金的約定應當合法。我國《合同法》規(guī)定的違約金的賠償性的法律性質(zhì)決定了違約金的約定數(shù)額不宜過高。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》的規(guī)定，當事人約定的違約金不能超過造成損失的百分之三十。第二，違約金的內(nèi)容應當具體明確。在債權(quán)文書中應當對違約金的計算基數(shù)、起算時間、終止時間、計算方法等內(nèi)容作出明確的約定。

（三）明示記載自愿接受強制執(zhí)行的承諾

自愿接受強制執(zhí)行的承諾可以直接記載在債權(quán)文書中，也可以在補充協(xié)議中另行約定，還可以由債務人（或者擔保人）單獨出具承諾書。但是，不管哪種形式，債務人（或者擔保人）自愿接受強制執(zhí)行的意思表示必須是明示的，當事人應當在相關(guān)文書上簽名、捺指印，或者蓋章。同時，該補充協(xié)議或承諾書應當與債權(quán)文書一并裝訂在公證書中。為了預防債務人（或者擔保人）找借口，稱其對接受強制執(zhí)行的承諾的意思表示不真實，在辦證時，還應當在公證申請表、談話筆錄中明確記載債務人（或者擔保人）自愿接受強制執(zhí)行的承諾。如果是債務人（或者擔保人）的委托代理人代為辦理公證，其委托書應當載明受托人具有代為辦理強制執(zhí)行公證，包括在債權(quán)文書中增設(shè)愿意接受強制執(zhí)行承諾條款的權(quán)限。

（四）嚴格遵守辦證程序，確保強制執(zhí)行公證的程序合法

只有嚴格遵守公證程序，才能保證公證債權(quán)文書的真實性、合法性，從而保障公證當事人的合法權(quán)益。辦理強制執(zhí)行公證除了要遵守公證程序的一般規(guī)定外，還要遵守有關(guān)強制執(zhí)行公證程序的特殊規(guī)定。①嚴把當事人的審核關(guān)。認真審核當事人的身份，對當事人進行拍照存檔；對于當事人未親自或者未委托代理人到場的，堅決不能辦證；由于強制執(zhí)行公證屬于重大的權(quán)利處分行為，事關(guān)當事人的利益，因此，對于委托辦理強制執(zhí)行公證的，其委托書的內(nèi)容應具體明確，并且應當經(jīng)過公證。②嚴把執(zhí)行證書的出具關(guān)。辦理公證時，應當指導當事人就出具執(zhí)行證書過程中雙方當事人的舉證責任和核實方式做出具體明確、可操作性強的約定，并將該約定記載在債權(quán)文書或者補充協(xié)議、承諾書、談話筆錄中，并對債務人予以充分提醒。可供選擇的核實方式有債務人履約備案、信函核實、電話核實、傳真核實等。在簽發(fā)《執(zhí)行證書》之前，應當嚴格按照約定的方式進行核實。為確保債權(quán)人在法定期限向公證機構(gòu)申請出具執(zhí)行證書，公證員應書面告知現(xiàn)行法律關(guān)于申請執(zhí)行期限的規(guī)定，以及逾期申請出具執(zhí)行證書的法律后果。③嚴把執(zhí)行證書的送達關(guān)。盡管執(zhí)行證書自出具之日起生效，而不以送達為生效要件，但為使債務人、擔保人等被執(zhí)行人全面了解執(zhí)行期限和執(zhí)行標的，避免由于被執(zhí)行人的異議而導致法院裁定不予執(zhí)行，公證機構(gòu)應向被執(zhí)行人送達執(zhí)行證書，送達方式應符合《民事訴訟法》及其司法解釋的規(guī)定。④嚴把公證員的廉潔自律關(guān)。公證員在辦理強制執(zhí)行公證時，應當牢固樹立廉潔自律意識，嚴格遵守職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律，力戒索賄受賄、徇私舞弊等有損公證債權(quán)文書公正性的行為。

（五）全面審查，控制債權(quán)文書內(nèi)容的潛在風險

根據(jù)社會成本理論，當事人在訂立債權(quán)文書時追求自利的最大化的本性不可改變，他們總是希望以最小化的成本獲得最大化的利益。為控制債權(quán)文書內(nèi)容的潛在風險，對公證債權(quán)文書的真實性和合法性要進行實質(zhì)審查。辦理強制執(zhí)行公證時，應要求當事人盡可能地提供借據(jù)、收據(jù)、銀行轉(zhuǎn)賬憑證、對賬單等申請材料，以證明其債權(quán)債務關(guān)系的真實存在。對這些材料，除了要進行全面的書面審查外，還要向雙方詢問并予以記錄，以確保債權(quán)文書的內(nèi)容既符合客觀事實，也符合法律的規(guī)定。對債權(quán)文書的內(nèi)容屬于《合同法》第52條規(guī)定的導致合同無效的情形，堅決不能辦理；對諸如高利貸、預先扣除利息、復利計息等導致合同部分無效的情形，應當指導當事人對債權(quán)文書的內(nèi)容進行修改；對于已經(jīng)實際發(fā)生的債權(quán)，還應當嚴格審查債權(quán)本金是否已足額支付，是否存在虛假債權(quán)、非法債權(quán)、預先扣除利息等情形。

綜上所述，強制執(zhí)行公證存在被人民法院裁定不予執(zhí)行的風險。面對風險，公證員不能作繭自縛、裹足不前，而應深入探討現(xiàn)行法律框架下防范風險的措施，做到未雨綢繆，防范于未然。