強制執(zhí)行公證不被執(zhí)行的情形與防范對策

摘 要：《民訴法解釋》第480條對于強制執(zhí)行公證的辦理具有明確的導向作用。本文以《民訴法解釋》第480條規(guī)定為基點，結合公證實務，分析、探討賦予強制執(zhí)行效力的公證債權文書不被人民法院執(zhí)行的情形，并提出相應的防范措施。

關鍵詞：強制執(zhí)行；債權文書；不予執(zhí)行；防范對策

強制執(zhí)行公證具有節(jié)省時間、成本低廉、協商與強制兼容等優(yōu)勢，在預防糾紛、節(jié)約司法資源、規(guī)范調整民事經濟活動，及時有效地保護債權人的合法權益等方面發(fā)揮了重要的作用。但是，如果賦予強制執(zhí)行效力的公證債權文書確有錯誤，人民法院就會裁定不予執(zhí)行。為彌補法律的粗陋和疏漏，指導司法實踐，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2015〕5號）【以下簡稱《民訴法解釋》】第480條對賦予強制執(zhí)行效力的公證債權文書確有錯誤的情形作了明確的解釋。該司法解釋，不僅是人民法院的司法準繩和執(zhí)行準則，對于強制執(zhí)行公證的辦理也具有明確的導向作用。

一、強制執(zhí)行公證被裁定不予執(zhí)行的情形

（一）債權文書超越法定的條件和范圍

由于賦予強制執(zhí)行效力的公證債權文書，不必經過訴訟程序即可直接申請人民法院強制執(zhí)行，為了確保法律的嚴肅性和公證債權文書的可執(zhí)行性，就必須對能夠賦予強制執(zhí)行效力的公證債權文書的條件和范圍作出限制性規(guī)定。《公證法》第37條和《公證程序規(guī)則》第39條明確規(guī)定了可以賦予強制執(zhí)行效力的債權文書的條件，《最高人民法院、司法部關于公證機關賦予強制執(zhí)行效力的債權文書執(zhí)行有關問題的聯合通知》【以下簡稱《聯合通知》】不僅規(guī)定了公證機構賦予強制執(zhí)行效力的債權文書應當具備的條件，還進一步明確規(guī)定了可以賦予強制執(zhí)行效力的債權文書的范圍。但在公證實踐中，公證機構利用《聯合通知》第2條第6項的兜底條款，超越公證債權文書的法定條件和適用范圍辦理公證的情形時有發(fā)生。如果公證債權文書屬于不得賦予強制執(zhí)行效力的債權文書，就會被人民法院認定為“公證債權文書確有錯誤”，最終被人民法院裁定不予執(zhí)行。

（二）債務人未明示自愿接受強制執(zhí)行

強制執(zhí)行公證是公證機構基于當事人自愿放棄訴權的承諾而提供執(zhí)行依據的非訴訟證明程序，它的核心特征是非訴訟性。強制執(zhí)行公證的正當性來源于債務人的執(zhí)行承諾。“債權文書中載明當債務人不履行或者不適當履行義務時，債務人愿意接受強制執(zhí)行的承諾”是強制執(zhí)行公證的前提條件。如果債務人未明確做出債務到期后愿意接受強制執(zhí)行的承諾，就意味著債務人未放棄自己的抗辯權和訴權，法院若以此公證債權文書為據啟動強制執(zhí)行程序，就會侵害債務人的抗辯權和訴權。實踐中，被人民法院裁定不予執(zhí)行的典型情形是，公證申請書、公證談話記錄、債權文書、債權文書的補充協議中未記載強制執(zhí)行承諾，債務人也未單獨出具愿意接受強制執(zhí)行的承諾書，僅在公證詞中載明“本公證書具有強制執(zhí)行的效力”。

（三）嚴重違反法定的公證程序

程序的正當性是實體公正性的基礎和前提。為確保強制執(zhí)行公證的合法性，《公證法》、《公證程序規(guī)則》和《聯合通知》、中國公證協會《辦理具有強制執(zhí)行效力債權文書公證及出具執(zhí)行證書的指導意見》（以下簡稱《指導意見》），以及其他相關法律、法規(guī)，對強制執(zhí)行公證的程序作出了明確的規(guī)定。如果辦理強制執(zhí)行公證的程序嚴重違法，將會使人民法院對公證債權文書的合法性產生質疑，以公證程序存在重大瑕疵為由，作出公證債權文書確有錯誤的認定，進而裁定不予執(zhí)行。此類常見情形主要有：①債務人、擔保人一方未親自或者未委托代理人到場公證；②未經核實債務履行情況，或者違反約定的核實方式、超過申請執(zhí)行期限而出具執(zhí)行證書；③公證員在辦理公證時有索賄受賄、徇私舞弊等行為。

（四）債權文書的內容不真實、不合法、違背社會公共利益

強制執(zhí)行公證的債權應當是真實、合法的債權。真實是基礎，合法是前提。如果公證債權文書的內容與事實不符、違反法律強制性規(guī)定、違背社會公共利益，將有損社會的公平與正義。對此類公證債權文書，人民法院也會裁定不予執(zhí)行。此類情形主要有：①虛假債權。債務人與債權人為規(guī)避法律義務、損害他人利益，惡意串通，虛構根本不存在的債權，或者將小額債權擴大為大額債權；②非法債權。許多債權文書，形式上是合法的，但實質上是不合法的債權債務關系，如賭博債權、洗錢行為等；③高利貸、預先扣除利息、復利計息；④債權文書的內容違反法律的禁止性規(guī)定，明顯違背社會基本的認知標準，執(zhí)行該公證債權文書會損害國家、集體或社會公共利益。

二、防范強制執(zhí)行公證被裁定不予執(zhí)行的對策

（一）準確把握強制執(zhí)行公證債權文書的適用條件

1.債權文書具有給付的內容

債權文書是對各種有關債權債務關系的合同、協議等的總稱，其范圍比較寬泛。對于能夠賦予強制執(zhí)行效力的債權文書的內容，《聯合通知》要求必須“以給付貨幣、物品或者有價證券為內容”。盡管《公證法》第37條對能夠賦予強制執(zhí)行效力的債權文書表述為“以給付為內容”，但《公證程序規(guī)則》第39條又沿引了《聯合通知》第1條的規(guī)定，要求其必須“以給付貨幣、物品或者有價證券為內容”。據此規(guī)定，對于沒有給付內容的債權文書是不能賦予強制執(zhí)行效力。例如，以要求確認或變更某一法律關系為內容的債權文書和以履行一定行為為內容的債權文書均沒有給付內容，均不能賦予強制執(zhí)行效力。

2.債權債務關系明確，當事人對債權文書的給付內容無疑義

公證機構不是司法裁判機構，不便處理復雜的債權債務關系，且賦予強制執(zhí)行效力的債權文書的債權人可以不經 過訴訟程序直接申請人民法院強制執(zhí)行，因此要求債權債務關系具有確定性。《聯合通知》、《公證程序規(guī)則》均將“債權債務關系明確，債權人和債務人對債權文書有關給付內容無疑義”作為辦理強制執(zhí)行公證的條件之一。因此，只有明確的、無爭議的債權才能成為強制執(zhí)行公證的客體。如果債權債務關系不明確，雙方當事人對債權文書約定的給付內容存在爭議，那么它就不屬于強制執(zhí)行公證的受理范圍。債權債務關系的確定性，既包括給付內容的確定性，也包括雙方當事人對債權文書有關給付內容沒有疑義。衡量債權債務關系的確定性，只能用法律關系的構成要素這個唯一標準進行判定，即法律關系的主體、內容、客體必須明確，從債權文書中必須能夠看出債權人是誰，債務人是誰；給付的是貨幣、物品，還是有價證券；債的客體如果是特定物，應當因其特定化而確定；債的客體如果是不特定物，其種類和價值應當確定，或者能夠通過具體的計算方法、確定方式而可確定。因此，只要當事人對債務的主體、債務的標的、債務的數額、計算標準、履行方式、履行地點、履行期限、履約的認定程序等內容作出明確的約定，就可認定為債權債務關系具有確定性。

（二）準確厘清賦予強制執(zhí)行效力的債權文書的范圍

對于《聯合通知》第2條前5項明確列舉的債權文書的范圍在公證實踐中比較容易把握，容易產生困惑的是，如何準確把握《聯合通知》第2條第6項規(guī)定的“符合賦予強制執(zhí)行效力條件的其他債權文書”的范圍。由于《公證法》、《公證程序規(guī)則》對強制執(zhí)行效力的債權文書的適用條件作了概括式的規(guī)定，而《聯合通知》對于強制執(zhí)行公證的適用范圍，又采用了概括式與列舉式相結合的立法模式，因此，界定一項債權文書是否屬于《聯合通知》第2條第6項規(guī)定的“其他債權文書”，必須緊扣強制執(zhí)行公證適用范圍的本質屬性，以債權文書是否具有給付的內容和債權債務關系是否具有確定性作為判斷的標準。

除了《聯合通知》第2條前5項明確列舉的債權文書外，以下債權文書在符合其他法定條件的情況下，也可以賦予強制執(zhí)行效力：

1.債權文書所附的擔保協議

此前，公證界對于公證債權文書所附的擔保協議是否能夠賦予強制執(zhí)行效力一直爭論不休。各地法院對于此類公證，有的給予執(zhí)行，有的不予執(zhí)行。最高人民法院《關于含擔保的公證債權文書強制執(zhí)行的批復》【（2014）執(zhí)他字第36號】、《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》【法釋〔2015〕10號】【以下簡稱《執(zhí)行異議和復議案件規(guī)定》】第22條均明確了公證債權文書所附的擔保協議屬于強制執(zhí)行公證的適用范圍。

對債權文書所附的擔保協議賦予強制執(zhí)行效力必須注意以下問題：第一，對于由第三人提供擔保的，應當獲得擔保人的書面同意。這是因為，擔保人有獨立的利益訴求，享有債務人的抗辯權，且債權人、債務人雙方可能惡意串通損害擔保人的利益。第二，區(qū)分連帶責任保證與一般保證。對于連帶責任保證只要取得保證人的書面同意即可。對一般保證，保證人要以書面形式放棄先訴抗辯權，在出具執(zhí)行證書時，在執(zhí)行證書中應當明確說明保證人承擔的是一般保證責任，只有在債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能償還全部的債務時，才能執(zhí)行一般保證人的財產。第三，依法辦理擔保物權登記。對于法律明確規(guī)定必須辦理擔保物權登記的，必須要求當事人及時辦理擔保物權登記。

2.反擔保保證合同

2012年修改的《民事訴訟法》規(guī)定擔保物權可通過特別程序實現，體現了便利快速的優(yōu)勢。但是，反擔保保證合同糾紛卻不能通過特別程序予以解決。在此背景下，對反擔保保證合同賦予強制執(zhí)行效力更具有現實意義。反擔保保證合同是擔保人和債務人之外的第三人簽訂的保證合同。只要符合其他條件，對反擔保保證合同也可以賦予強制執(zhí)行效力。其理由是：第一，反擔保保證合同是設定擔保債權的合同，是債權文書。在反擔保保證法律關系中，擔保人是反擔保保證合同之債的債權人，反擔保保證人是反擔保保證合同之債的債務人。擔保人相對于反擔保保證人只享有權利，而不負任何義務。第二，反擔保保證合同是反擔保人以給付擔保人貨幣為內容的合同，具有給付的內容。第三，單獨對擔保債務賦予強制執(zhí)行效力也得到了最高人民法院的肯定。《執(zhí)行異議和復議案件規(guī)定》第22條指出，僅對擔保債務賦予強制執(zhí)行效力未涉及主債務的，對主債務的執(zhí)行申請不予受理。換言之，最高人民法院允許單獨對擔保債務賦予強制執(zhí)行效力。而且，反擔保保證合同是從屬于本擔保的擔保方式，完全適用《擔保法》的規(guī)定。

3.最高額抵押合同

有觀點認為，最高額抵押合同在訂立時，債權并未確定，不符合公證債權文書要求債務給付數額明確的要求，故不能經公證賦予強制執(zhí)行的效力。此種觀點值得商榷。以公證債權文書形式賦予最高額抵押合同強制執(zhí)行效力，是雙方當事人處分其權利義務的民事法律行為。雖然最高額抵押是為在一定期間連續(xù)發(fā)生的債權做擔保，實際發(fā)生的債權在決算期確定前，是一個不穩(wěn)定的數額，但這與債權債務關系是否具有確定性并不矛盾。同時，現行法律也無明文規(guī)定債權文書僅限于到期債權，未到期的將來債權也可以辦理強制執(zhí)行公證。因此，只要最高額抵押合同的債權確定方法明確，雙方當事人對此沒有疑義，就可以認定為債權債務關系確定，從而可以賦予強制執(zhí)行效力。

4.債權文書所附的違約責任

由于違約責任具有從屬性，允許將債權文書所附的違約責任一并賦予強制執(zhí)行效力，有利于減輕當事人的訟累。從《指導意見》第5條的規(guī)定也可以看出，對債權文書的違約責任也可以與債權一并賦予強制執(zhí)行效力。

對債權文書所附的違約責任賦予強制執(zhí)行效力必須注意以下問題：第一，違約金的約定應當合法。我國《合同法》規(guī)定的違約金的賠償性的法律性質決定了違約金的約定數額不宜過高。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》的規(guī)定，當事人約定的違約金不能超過造成損失的百分之三十。第二，違約金的內容應當具體明確。在債權文書中應當對違約金的計算基數、起算時間、終止時間、計算方法等內容作出明確的約定。

（三）明示記載自愿接受強制執(zhí)行的承諾

自愿接受強制執(zhí)行的承諾可以直接記載在債權文書中，也可以在補充協議中另行約定，還可以由債務人（或者擔保人）單獨出具承諾書。但是，不管哪種形式，債務人（或者擔保人）自愿接受強制執(zhí)行的意思表示必須是明示的，當事人應當在相關文書上簽名、捺指印，或者蓋章。同時，該補充協議或承諾書應當與債權文書一并裝訂在公證書中。為了預防債務人（或者擔保人）找借口，稱其對接受強制執(zhí)行的承諾的意思表示不真實，在辦證時，還應當在公證申請表、談話筆錄中明確記載債務人（或者擔保人）自愿接受強制執(zhí)行的承諾。如果是債務人（或者擔保人）的委托代理人代為辦理公證，其委托書應當載明受托人具有代為辦理強制執(zhí)行公證，包括在債權文書中增設愿意接受強制執(zhí)行承諾條款的權限。

（四）嚴格遵守辦證程序，確保強制執(zhí)行公證的程序合法

只有嚴格遵守公證程序，才能保證公證債權文書的真實性、合法性，從而保障公證當事人的合法權益。辦理強制執(zhí)行公證除了要遵守公證程序的一般規(guī)定外，還要遵守有關強制執(zhí)行公證程序的特殊規(guī)定。①嚴把當事人的審核關。認真審核當事人的身份，對當事人進行拍照存檔；對于當事人未親自或者未委托代理人到場的，堅決不能辦證；由于強制執(zhí)行公證屬于重大的權利處分行為，事關當事人的利益，因此，對于委托辦理強制執(zhí)行公證的，其委托書的內容應具體明確，并且應當經過公證。②嚴把執(zhí)行證書的出具關。辦理公證時，應當指導當事人就出具執(zhí)行證書過程中雙方當事人的舉證責任和核實方式做出具體明確、可操作性強的約定，并將該約定記載在債權文書或者補充協議、承諾書、談話筆錄中，并對債務人予以充分提醒。可供選擇的核實方式有債務人履約備案、信函核實、電話核實、傳真核實等。在簽發(fā)《執(zhí)行證書》之前，應當嚴格按照約定的方式進行核實。為確保債權人在法定期限向公證機構申請出具執(zhí)行證書，公證員應書面告知現行法律關于申請執(zhí)行期限的規(guī)定，以及逾期申請出具執(zhí)行證書的法律后果。③嚴把執(zhí)行證書的送達關。盡管執(zhí)行證書自出具之日起生效，而不以送達為生效要件，但為使債務人、擔保人等被執(zhí)行人全面了解執(zhí)行期限和執(zhí)行標的，避免由于被執(zhí)行人的異議而導致法院裁定不予執(zhí)行，公證機構應向被執(zhí)行人送達執(zhí)行證書，送達方式應符合《民事訴訟法》及其司法解釋的規(guī)定。④嚴把公證員的廉潔自律關。公證員在辦理強制執(zhí)行公證時，應當牢固樹立廉潔自律意識，嚴格遵守職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律，力戒索賄受賄、徇私舞弊等有損公證債權文書公正性的行為。

（五）全面審查，控制債權文書內容的潛在風險

根據社會成本理論，當事人在訂立債權文書時追求自利的最大化的本性不可改變，他們總是希望以最小化的成本獲得最大化的利益。為控制債權文書內容的潛在風險，對公證債權文書的真實性和合法性要進行實質審查。辦理強制執(zhí)行公證時，應要求當事人盡可能地提供借據、收據、銀行轉賬憑證、對賬單等申請材料，以證明其債權債務關系的真實存在。對這些材料，除了要進行全面的書面審查外，還要向雙方詢問并予以記錄，以確保債權文書的內容既符合客觀事實，也符合法律的規(guī)定。對債權文書的內容屬于《合同法》第52條規(guī)定的導致合同無效的情形，堅決不能辦理；對諸如高利貸、預先扣除利息、復利計息等導致合同部分無效的情形，應當指導當事人對債權文書的內容進行修改；對于已經實際發(fā)生的債權，還應當嚴格審查債權本金是否已足額支付，是否存在虛假債權、非法債權、預先扣除利息等情形。

綜上所述，強制執(zhí)行公證存在被人民法院裁定不予執(zhí)行的風險。面對風險，公證員不能作繭自縛、裹足不前，而應深入探討現行法律框架下防范風險的措施，做到未雨綢繆，防范于未然。