淺談預約合同

摘 要：隨著經濟的發展，一個合同從磋商到最終締約往往需要很長時間，合同當事人為了固定交易機會便將某些由于客觀或政策、法律上的原因導致暫時無法簽訂本約的磋商成果以預約確定下來，其在實踐中的應用越來越廣泛，但我國卻仍無明確法律來規范這類契約。本文從預約合同的概念性質等問題出發，著重論述了預約合同的判斷標準及其效力問題，以及在一方當事人未按約定履行自己應盡的義務時，其應承擔的違約責任及違約責任的承擔方式。

關鍵詞：預約合同；預約的效力；違約責任

預約一般出現在當事人想要進行交易但由于法律或事實上的事由，訂立合同的條件尚未成熟，又不愿意失去交易機會時，就往往會先訂立預約，固定交易機會，使雙方受到約束，以確保本約的訂立。

一、預約合同相關理論

（一）預約的概念

我國關于預約合同的概念目前尚無明確的解釋，學理上一般將其定義為：“約定將來訂立一定契約之契約”。基于該預約而訂立的合同稱為本約。對于預約首次有規定是在《法國民法典》第189條“買賣預約，在雙方當事人對標的物與價金已相互同意時，即等于買賣。”

（二）預約與本約的界定

我認為，對于一個合同而言，判斷其是預約還是本約最主要的就是看它是否還有訂立本約的可能和必要。也就是說，如果已經明確約定了雙方當事人的權利與義務，并且雙方可以按照這個合同開始履行的話，就應該將其界定為本約。即“倘將來系依所訂之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預約，仍非預約。”

從判例上來看，我國臺灣地區法院認為，“當事人之意思不明或有爭執時，則應通觀契約全體內容定之，若契約要素業已明確合致，其他有關事項亦規定綦詳，已無另行訂定契約之必要時，即應認為本約。

（三）預約成立的要件

首先，從訂約雙方的主觀方面來分析，應該具備兩個條件。第一是當事人雙方愿意就某個特定事項發生民事法律關系，也就是說雙方愿意在將來訂立本約。第二是雙方愿意在訂立預約后直至訂立本約前的一段時間里受該協議的約束。在當事人訂立本約時，雙方不會抱有經過再次的磋商才使合同成立的主觀心態，而是期待在訂立合同的同時就固定雙方的權利義務關系。

其次，從預約的條款之詳盡程度來看。當事人雙方達成預約合意的內容沒有限定，既可以是籠統的大致約定，也可以是對本合同的主要條款均作出約定。預約合同的內容應該具有確定性，如果雙方的協議過于含糊，則無法構成預約合同。

二、預約合同的效力

當一個預約合同成立后，它能產生何種法律效力，目前學界主要有磋商說，締約說，區分說，視為本約說，我認為采取必須締約說更為妥當，原因如下：

對必須締約說持否定態度的觀點認為它對當事人進行了過多的法律干預，違背了合同法的意思自由原則，我認為這種觀點是不正確的，首先，沒有任何限制的自由就不是自由，為了維護整個市場經濟的秩序和穩定，對主體間的自由做一定的限制是正當的也是必須的。其次，當事人在是否訂立預約合同的問題上有完全的自主選擇權，所以當他一旦締約就必須受到合同的約束，就必須本著誠實信用的態度進行磋商直至締結本約，這種義務是由當事人自由選擇締結預約合同而產生的，不應該看做是對意思自由精神的違背。

當然，在締約說的背景下有一個值得注意的問題，那就是預約是一種對未來事項的規劃，和本合同相比更有不確定性和模糊性，締約說的目的是鼓勵交易，但并不是要求每個預約都必須成功締結本約。預約是一種特殊的合同，所以按合同法原理，一般合同的免責事由和解約條件，也適用于預約在預約合同依法成立后，因不可歸責于雙方當事人的原因發生了不可預見的情事變更，致使合同的基礎喪失或動搖，若繼續維持合同原有效力則顯失公平，允許變更或解除此預約合同。如甲與乙簽訂了一份鋼材預購協議書，約定六個月后甲與乙協商從乙處以4000元每噸的價格購買鋼材，可是六個月后鋼材價格猛漲到6000元每噸，乙認為若以原先的價格則虧損過大，故不同意締結合同。此時就可以適用情事變更來確定合同的效力。不僅是情事變更原則，還有因不可抗力或因合同的基礎動搖而喪失約束力的情況，都適用于預約，這樣就避免了因為客觀情況的變化而必須締結本約給當事人帶來的不公平。但不應包括一些正常的市場價格波動，如商品房價格正常范圍內的變動就屬于應該承擔的商業風險，否則情事變更原則將會被不良合同當事人所利用。

三、相關司法解釋

最高人民法院于2012年3月31日公布的《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的第二條規定\"當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。”

該條司法解釋明確肯定了預約合同的效力，如一方不簽訂本約，守約方可以解除預約并追究預約違約責任，預約合同的標的是締結正式合同，其違約責任的形式包括賠償損失、支付違約金、適用定金罰則等。但對于預約合同違約責任形式是否包括強制締結本約，理論和實踐中均存在較大爭議，而《解釋》本身的規定并不明確，留待審判實踐進一步檢驗。

預約的訂立在某種程度上是當事人雙方基于對對方的信賴而產生的行為。在誠實信用原則的要求下，法律應該保護這種信用交易的產物。由此產生的信賴利益也必須得到法律的確認。才能提高市場交易的安全度，減少糾紛發生的概率，并且即使發生也有可以依據的法律。最高院最新頒布的司法解釋確立了預約合同的效力，但是對違約責任的承擔方式等規定仍比較模糊，所以合同法中仍需要對此進行完善，以期更好的保護當事人雙方的權益和市場經濟的秩序，為實踐中預約合同糾紛的解決提供法律支持。

參考文獻：

[1]王澤鑒.債法原理第一冊.中國政法大學出版社.2001.

[2]黃立.民法債編總論.中國政法大學出版社.2002.