論商標反向假冒及其法律規制

摘要：近幾年，隨著商品經濟的日益發達，人們逐漸認識到商標的價值，假借他人商品為自己創牌的商標反向假冒行為出現逐漸增加的趨勢。本文通過對商標反向假冒概念和法律規制發展演變的闡述，引出商標法關于反向假冒規制存廢的探討。在批判反向假冒否定論的基礎上，論證商標反向假冒符合一般侵權構成要件，指出商標反向假冒是一種商標法上的侵權行為，應由《商標法》進行規制。然后，針對《商標法》關于商標反向假冒的法律規制中存在的問題提出相關的完善建議，以期更好的適用法律來規制商標反向假冒行為。

關鍵詞：商標；反向假冒；商標侵權

前言

我國第一起商標反向假冒案件是1994年的“楓葉”訴“鱷魚”案。當時，鱷魚公司經銷商以低價進購了“楓葉”牌西褲，之后將“楓葉”商標標識更換為“鱷魚”商標，并以高價在專柜上再次銷售，楓葉公司在同年的5月發現了該行為并提起訴訟。由于當時沒有明確法律規定，該行為究竟屬何種性質，損害了誰的利益，以及應該承擔怎樣的法律責任，一時間眾說紛紜。歷時四年之久，直到1998年6月10日北京的法院才依據《中華人民共和國民法通則》及《反不正當競爭法》的有關規定，作出一審判決。2001年《商標法》明確將該行為認定商標侵權，2013年《商標法》第三次修改對該條文未作修改。由于法條規定過于籠統，實際操作性不強，學界上一直對商標反向假冒行為的性質及制度的存廢有很大的爭議。

一、商標反向假冒的概述

（一）商標反向假冒的概念

“假冒”也稱“冒充”、“蒙混”，來源于英國的“passingoff”。在17世紀英國就已出現passing off的判例，且由此衍生出“假冒之訴”（Aetion of passing of）的概念。其大概意思為“任何人以不實的事實，使公眾誤解其營業或商品為他人營業或商品的行為時，該他人有權利提起訴訟”。商標假冒是指假冒者企圖通過更換商標的方法來冒充來自于他人或自己的商品，一般假冒者提供與原告相類似的商品或服務，這就構成假冒。正式的商標反向假冒文本最早出現于美國1946年的蘭哈姆法（LanhamAct）。第43條a款界定這一行為時用了“ReversePassingoff”，即“相反的騙賣”或“顛倒的騙賣”。我國2001年修改《商標法》，引入了“反向假冒”這一制度，并將其歸為侵犯商標專用權的行為，具體是指“未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的”。

（二）商標反向假冒法律規制的發展演變

反向假冒現象的出現帶動了反向假冒理論的產生，并且使其不斷的得到發展演變，而反向假冒理論與假冒侵權的理論之間有緊密聯系。

普通法認為：沒有人擁有任何權利將自己的商品裝扮成他人的商品。假冒侵權原本屬于英國普通法中的違法行為，在英國判例法中，早在工業社會初期就已開始反對模仿他人商品標識或名稱的行為，原告并不希望自己的商標與他人商品聯系到一起。商譽的存在是假冒之訴能夠成立的前提，因此其主要目的也在于維護經營者與消費者之間的商譽，換句話說，假冒之訴要經過商品商譽建立，消費者認可的過程之后才能被提起。在1883年，英國簽署保護工業產權國際公約后，對商標的取得要求注冊登記。因此，只有注冊登記后才能享有商標專用權并受到法律保護，商標法也以明文規定了假冒他人的商標構成了商標侵權。同時，假冒之訴還是存在的，用來保護沒有注冊登記的商標，但前提要證明商譽和虛假描述的存在。商標假冒最典型的形態是被告企圖通過更替商品的方法來假冒來源于原告的產品。但也有可能存在另一種情況，原告控訴被告的商品事實上是原告生產的，這就構成了反向假冒。

在美國，反向假冒學說雖形成于近20年，但法院對反向假冒案件的斗爭卻經歷了整整一個世紀，美國大量的關于反向假冒判例推動了反向假冒理論的不斷發展演變。美國法院普遍接受反向假冒之訴是在19世紀80年代。對此有著積極推進作用的因素有二：其一，1977年學者對美國法律部門的重述，特別是對因虛假信譽而可能導致損害的討論，對法院產生了深遠的影響。其二，1981年第九巡回法院對史密斯訴莫托諾案做出的判決。原告史密斯在電影中飾演角色，但電影發行者將其在電影的開頭和廣告中的名字換成另一名演員的名字。法院認為，被告的行為構成了顯性反向假冒，利用了原告的表演才能卻剝奪了他獲得信譽的權利，同時也欺騙了觀眾。此案帶來了重大影響，此后，法院對反向假冒之訴的適用范圍大幅拓展，不僅包括“商品”，而且還包括歌曲、書籍、電影以及其他藝術作品。當作家和藝術家在不能夠辨認自己作品時，他們就可提起反向假冒之訴。

二、商標反向假冒存廢之爭

商標法上是否有必要將反向假冒作為一種商標侵權行為進行規定，一直是學界爭論的一個焦點。這實質上就是對于商標反向假冒行為是否是一種侵權行為以及是否屬于侵犯商標專用權行為的爭論，有的學者持侵權否定說，有的學者持侵權肯定說，在侵權肯定說中，有的學者還認為其既侵犯商標專用權又構成不正當競爭。

（一）反向假冒否定論之批判

認為商標反向假冒不構成商標侵權的學者，一般是從以下四個方面立論：一是商品、商標、商標權三者關系；二是商標權與所有權關系；三是商標權利用盡理論；四是未注冊商標規制。接下來，從這四個立論角度展開分析。

1.商品、商標、商標權三者關系上

侵權行為否定說的學者認為，對于一件商品來說，其上存在某一注冊商標權是以該注冊商標和該商品相結合為標準來判斷。若兩者相結合，該注冊商標權存在，否則則無。在商標反向假冒中，被反向假冒人的注冊商標與其核定使用的商品相分離，因此，在這種狀態下，該商品上不存在其注冊商標權，反向假冒行為不構成商標侵權。其實，該學說中對“對于一件商品來說，其上存在某一注冊商標權是以該注冊商標和該商品相結合為標準來判斷”的立論基礎存在缺陷。實質是認為“反向假冒行為讓原來的權利消滅了”，但如果他人通過一定的行為（比如反向假冒）使商標權人的權利消失了，這種行為不就構成侵權了么？顯然這樣的邏輯是很荒唐的。反向假冒將隔斷了商標權人商標與商品之間的聯系和識別作用，侵害了商標權人商標的功能，從商標識別來源的功能角度而言，反向假冒是一種性質比一般的商標侵權行為對商標權人影響更嚴重的行為。

2.商標與所有權關系上

在商標和所有權關系上，持侵權行為否定說者認為在反向假冒中，行為人通過買賣合法地取得他人的商品以及附著于其上的商標的所有權，因此行為人可以對該商品及注冊商標標識依法使用，即行使所有權人的權利，包括再次銷售、使用、銷毀等。但因商標所有權人擁有商標權，行為人對商品以及商標的所有權受到了限制，對該商標不能有任何關于商標意義上的使用。在商標反向假冒中，并未對其做商標意義上的使用，所以不構成，有學者也將其稱為反向假冒構成商標侵權的物權理論和商標權理論障礙。。上述觀點首先是混淆了民法之傳統意義上的物權與知識產權之間的區別，忽視了知識產權的特性而導致的。商標權不會隨著載體轉移，在反向假冒行為當中，反向假冒人雖然通過買賣合法地取得了該商品的所有權，但并不能取得該商標的所有權。

3.商標權利用盡理論

“商標權用盡”的原則，又稱“商標權窮竭”、“首次銷售”原則，持侵權行為否定說者認為，依照商標權用盡理論，注冊商標權人將商品放入市場流通并取得對價之后，其商標權就用盡了，故其商品所有人無論以何種形式將該商品繼續流通都不應視為商標侵權。其實，權利用盡，是保證流通而不是對商標權人正常使用商標的限制，而且有一個前提是不得對商品做任何改變，但反向假冒行為正是對商品做了改變，更換了商標權人的商標后再次銷售，因此，違背了商標權利用盡原則。

4.未注冊商標的規制

在未注冊商標的問題上，持侵權行為否定說者認為只有在行為人所去除的商標是注冊商標并且在他人對該注冊商標依法享有商標權的情況下，商標反向假冒行為才會構成商標侵權。而持侵權行為說的學者則認為，商標權并不是因注冊而產生的，而是由于商標的特定性、商標作為人的創造性勞動成果以及商標獨特的價值功能所決定的。所以，只要有商標，不管是否注冊過，商標所有人都應享有商標權，對未注冊商標的反向假冒行為同樣構成商標侵權。

（二）商標反向假冒侵犯商標權理論分析

針對以上反向假冒侵權否定說存在的問題，接下來運用侵權理論分析，進一步論證商標反向假冒行為屬于商標侵權行為。侵權行為說作為當下學界的主流觀點，持此學說的代表學者主要有鄭成思先生，張玉敏教授等。侵權一詞從字面上理解就是侵害權利。根據我國法律的有關規定可知，侵權行為是指公民違反了民事義務，對他人合法權益造成侵害，依法應當承擔法律責任的行為。在《民法通則》中規定：“公民、法人或者其他組織因為過錯侵犯了國家、集體的財產或者是侵害了他人財產和人身的，應當承擔相應的民事責任”。要論證商標反向假冒為侵權行為，其必定符合侵權構成要件。侵權分為為一般侵權和特殊侵權，特殊侵權會在法條中明確指出。所以，商標反向假冒為一般侵權，應符合一般構成要件：①行為的違法性；②損害事實；③因果關系；④主觀過錯。

根據以上四個要件，結合現有法律做以下分析：

1.行為的違法性

商標反向假冒行為違背了《商標法》、《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》。具體體現如下：行為人未經商標注冊人同意，更換其注冊商標明顯違背現行《商標法》第五十七條第五款規定。其次，商標反向假冒行為隱瞞了商品的真實來源，使得消費者產生了混淆誤認，導致搜尋和識別信息的成本上漲，也就是所謂的尋找成本，是對消費者知情權、公平交易權的侵害。再次，商標反向假冒行為人往往是借助競爭對手的高質量的產品來提升自己的商譽，違反了《反不正當競爭法》中的有關規定。

2.商標反向假冒行為致使商標權人和市場交易安全受到損害

通過前面的表述可知，商標反向假冒行為損害商標權人的利益，主要包括產品本身和商譽。行為人利用競爭者的產品來提高自己的商譽，使得真正所有人商標的市場占有率無法增加甚至降低，阻礙商譽開拓渠道，商譽無法提高。另外，從商標權的角度來看，完整的商標權包括禁止權和使用權。一方面要賦予商標人阻止他人利用其商標謀取利益的權利，另一方面也要保證商標權人能夠不受阻礙的行使自己的商標權。因此，如果法律對后者不加以禁止，則無法達到對商標權的真正保護。事實上，商標如果得不到權利人的使用，則其價值就得不到體現。再者，作為一個消費者，在信息不對等的情況下會對商標的信賴力大打折扣，要額外投入尋找成本，那么引起的連鎖反應使全部的交易成本將大大增加，這無形中對交易安全造成了破壞和損害。

3.商標反向假冒行為與其造成的商標權人利益損害之間存在著因果關系

商標反向假冒行為與商標權人利益損害導致之間有一個漸進的過程，在該行為發生的前期，損害難以體現，甚至可能因為假冒人為實施該行為，權利人的商品在這一階段反而賣的更多更快，獲利更多。但當該行為進展到一定程度，弊端就開始逐漸體現。不僅侵害了商標權人的商標識別功能，影響了消費者的選擇和購買，更是割裂了商標和商品間的緊密聯系，終將不利于原商標權人產品的市場占有率的擴大。因此，該行為與商標權人利益損害之間是存在著因果關系的。

4.商標反向假冒行為人主觀上具有過錯

所謂過錯，指的是行為人存在故意或者過失，對于商標反向假冒行為而言，行為人不存在過失，相反，行為人主觀狀態只能是故意，是主動將他人商標從商品上去除或者替換商標后再投入市場，就是利用他人的優質產品為自己的品牌服務，讓消費者產生誤認后購買，這就是一種直接的故意。

綜上所述，商標反向假冒行為滿足侵權行為的四個構成要件，是一種侵犯商標權的行為。

三、《商標法》對商標反向假冒的法律規制及問題

從世界各國對商標反向假冒行為的規制情況來看，禁止商標反向假冒，是國際上商標保護制度發展的方向，不論是大陸法系的國家還是英美法系的國家，反向假冒都要受到法律禁止及制裁的。只不過不同的國家對于商標反向假冒行為的認識不同，法律定性也就不同，適用的法律也不盡相同。我國在《商標法》、《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》對相關問題有所規定或涉及，《民法通則》由于不具體，現在已經沒有用來規制這種行為了。在前文中，筆者已經將商標反向假冒行為認定為一種商標侵權行為，因此，從現有《商標法》有關規定出發，對現有規定存在的問題進行探討。

（一）我國《商標法》的規制

2001年，我國在修正的《商標法》中，首次對商標反向假冒行為進行了明確的規定，彌補了我國一項法律空白。在規范商標反向假冒這一行為上，使得司法機關在以后處理這類案件時有了明確的法律條文可以依據。在之后再次修改的《商標法》中，對這一規定也給予了維持。但是，《商標法》第五十七條的規定本身并不完善，它過于籠統，不夠細化。事實上，在2001年我國對《商標法》進行修正時，對商標假冒侵權行為的規定表明的只是一個立法傾向的態度，該規定并沒有真正切實用于司法實踐中。在新《商標法》中，雖仍有這一規定，但對具體內容未做任何修改。法律條文的不足，使得司法實踐中在需要對該行為進行規制時，常常找不到合適的規定。因此，需要進一步完善，以便更好的規制商標反向假冒行為。

目前實施的《商標法》第五十七條規定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：……（五）未經商標注冊人的同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的；……。”將商標反向假冒行為明確規定為一種商標侵權行為，依照《商標法》第六十條和第六十一條法律規定，行為人應承擔相應的商標侵權責任，包括刑事責任和行政責任。新《商標法》是我國規制商標反向假冒行為最直接、最重要的依據。

（二）《商標法》規定存在的問題

1.商標專用權使用不當

反向假冒行為在前文中已認定為是一種違法行為，但是深入探討，它究竟侵犯了是商標權還是商標專用權，卻有一定的歧義。商標權是商標權人依法對其所有的商標所擁有的權利，包括論商標專用權、禁止權、許可權、轉讓權等。而商標專用權指的是商標權人在依法核定使用的商品上使用核準注冊的商標的專有權利，作為商標權中的一項內容。因此，商標權和商標專用權是密切相關的，但卻擁有著不同的內涵和外延。《商標法》全面規定了商標權人的權利了，可是卻使用了一個難以完全反映權利內容的概念——商標專用權，這難免讓人產生誤解，以為其他商標權利內容不包括在內。

2.原商標注冊人含義不明

《商標法》第57條中的“商標注冊人”指代不明確，到底是指商標使用權人、商標所有權人、還是注冊商標申請人又或是這三者均有呢？一般情況下，商標審核注冊，商標申請人當然就是商標使用權人，就應該是商標注冊人。同時，由于商標權作為一種財產性權利，在現實中對注冊商標的利用，除了原申請人自己使用，還可以通過轉讓或許可使用加以利用，這樣就會導致在一個注冊商標上有多個利益主體。而按商標法第57條的規定更換商標后再次投入市場的話只要得到原商標申請人的認同，那么轉讓商標的受讓人和使用許可人的權益就會受到損害。商標的協議轉讓，轉讓的是商標所有權，而商標使用許可，無論是非獨占許可還是獨占許可，被許可人都能夠取得商標的使用權。所以對注冊商標權有處分權的人就不只是原注冊商標的申請人了，該條關于原商標注冊人的表述指代不明。

3.缺乏對隱性商標反向假冒的規制

《商標法》第57條中的“更換”一詞一般以其字面的意思來說就是取下原注冊商標人的商標換上自己或者他人的商標的行為，即行為人在銷售由他人制造生產或提供的產品或服務時拿掉他人的注冊商標而換上自己的商標或第三人的商標的行為。商標反向假冒中有一種隱形的商標反向假冒就是將他人的商標去除直接投入市場。此種行為雖然沒有更換商標，但是同樣割裂了商標與商品的聯系，使商標權人的商標失去識別功能，同時阻礙了商譽建立的渠道，性質上與一般的商標反向假冒是一樣的，即在司法實踐中應用該法條時，對于“去除”或“更換”他人注冊商標行為都應認定為構成了商標反向假冒。否則，對商標反向假冒的規制是不全面的。

4.侵權形式過于狹窄

《商標法》第57條中的“投入市場”一詞按學者們的解釋是在市場中銷售的行為。那么對于行為人購入他人產品不進行銷售而是用來宣傳展覽的行為該如何認定呢？對于這個問題的分析同上文中對“隱形反向假冒”的認定方式是一樣的，都是從行為性質的角度人手。行為人的市場銷售行為就是使消費者出現誤認，阻礙了原商標權人商譽建立和擴大的渠道。當今社會各種銷售手段層出不窮，銷售只是最原始的一種方式，推銷、促銷、試用、陳列、廣告宣傳等行為也會對消費者造成誤導，使原商標權人的商譽難以提高。因此，若只將“投入市場”解釋為銷售行為太過狹窄，難以應對現有的多樣化的侵權方式。

5.馳名商標未納入反向假冒保護

我國《商標法》把反向假冒的商標只規定為注冊商標，并沒有將“未在中國注冊的馳名商標”放入禁止商標反向假冒的保護范疇，這與我國商標權取得制度相符合。外國的一些國家和地區并未如此規定，例如意大利商標法對反向假冒的規制就不要求所使用的商標是注冊商標。在知識產權立法方面，中國與較先進國家相比稍顯落后，商標權人的注冊意識不強，這也對保護馳名商標非常不利。對于沒有注冊，但是已經為相關大眾所熟知的馳名商標，應該給予商標反向假冒的保護，這就要求我國在立法上擴大保護范圍，將未注冊的馳名商標包含在商標的保護中。

四、完善商標反向假冒制度的建議

“完善的法律制度有著非常重要的作用，它可以將人們的行為控制在不發生侵權的界限以內。如果法律制度不夠完善，人們就會在追求效益最大化的過程中出現不合理的現象或侵害他人的權益。”因此，針對我國《商標法》在涉及商標反向假冒行為的制度規定存在的問題，結合上文的分析，提出如下完善建議，以更好的規制商標反向假冒行為。

（一）明確區分“商標權”與“商標專用權”

商標權與商標專用權是兩個有緊密聯系卻在內涵與外延上有區別的概念，前者包含后者，只規定“商標專用權”，容易讓人產生誤解，以為僅指專用權，而不包括其他商標權利內容，如禁止權、許可權、轉讓權，這會使商標權人的商標權利得不到全面的保護。因此，建議將《商標法》中不恰當的“商標專有權”改為“商標權”，表述更加嚴謹，以使商標權人的商標權利得到更加明確完善的保護。

（二）“商標注冊人”改為“商標權人”

我國《商標法》中對“商標注冊人”指代不明，為了能更好的維護商標權人的合法權益，建議將第五十二條第四項中的“商標注冊人”改為“商標權人”。這樣，此條規定的權利主體就非常明確了：不管權利人是注冊商標的申請人，還是通過繼承、轉讓、饋贈等方式取得商標權的人，或是通過使用許可合同取得商標使用權的人。只要是對商標享有最終處分權的主體，其權利的行使就應當受到法律的保護。

（三）加強對隱形反向假冒的規制

我國《商標法》僅規定了顯形的商標反向假冒行為，對于覆蓋、去除原商品商標后再出售的隱形反向假冒行為，并沒有規定。可以借鑒國外立法來完善我國相關立法。如美國將假冒分為四類：①顯形假冒，指甲未經過乙同意，使用乙的注冊商標來出售自己的商品；②隱形假冒，指甲向買家展示乙的樣品，但實際出售的商品是自己的；③顯形反向假冒，指甲購買乙的商品，然后附上甲的商標出售；④隱形反向假冒，指甲購買乙的商品，然后摘取甲的商標出售。我國《商標法》規定的“更換”注冊商標的行為不包含其中第④項的“去除”行為。綜上所述，在實際操作應用中，應對“更換”進行擴張解釋，即商標反向假冒行為既包括更換商標重新投入市場流通，也包括直接去除或覆蓋商標投入市場流通，加強對隱形反向假冒的規制。

（四）對“投入市場”作擴張解釋

要對投入市場的行為認定就首先要界定市場的范圍。在商標的反向假冒中對市場界定為只要是實施了去除或更換他人商標又將該商品投入市場的行為，無論該市場本國市場還是他國市場均構成反向假冒。然后，建議對“投入市場”進行擴張解釋，即“投入市場”不僅包括在市場中銷售的行為，還應包括任何利用被反向假冒的商品進行的推銷、廣告宣傳、陳列、試用、促銷等一系列的不以直接銷售為目的的商業行為。

（五）擴大對商標反向假冒的保護范圍

現行《商標法》對保護未注冊的馳名商標存在缺陷。馳名商標的所有者投入了更多的心血和汗水，與一般注冊商標相比較，對馳名商標的保護更為重要。根據國家工商行政管理總局于2014年7月3日施行的《馳名商標認定和保護規定》對馳名商標的定義：“‘馳名商標’是指在中國為相關公眾所熟知的商標”，即包含了馳名的注冊或未注冊商標。因此，要擴大商標反向假冒的保護范圍，在現在的商標法中除保護注冊商標外，還應針對未注冊具有一定知名度的商標的反向假冒行為進行規制。

五、結語

商標反向假冒行為具有嚴重社會危害性。不論是大陸法系還是英美法系的國家都在不同程度上禁止并制裁反向假冒。我國2001年《商標法》首次明文規定其定性為商標侵權行為，2013年《商標法》對相關條文并無改動。《商標法》作為規制商標反向假冒最重要的法律，但其有關的商標反向假冒行為的規定較為模糊籠統，不利于實際適用。而且，對于商標法上是否有必要將反向假冒作為一種商標侵權行為進行規定，一直是學界爭論的一個焦點。因此，希望通過對這個問題的學習和研究，針對現行立法中的不足提出合理的完善法律規則的建議，為相關制度設計者提供一定的參考，在完善我國現行相關法律的基礎上，健全我國的商標反向假冒制度，以期更好的打擊商標反向假冒行為。