ACTA與我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法比較芻議

摘要：ACTA是WTO框架之外的一個多邊協(xié)議。從目前ACTA公布的文本來看，該協(xié)議涉及知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的各個方面，凸顯了知識產(chǎn)權(quán)國際強(qiáng)保護(hù)的趨勢。但ACTA在邊境執(zhí)法措施和民事執(zhí)法措施等方面都和我國法律不相容，我們應(yīng)該在研究ACTA的基礎(chǔ)上聯(lián)合發(fā)展中國家共同抵制，探索更適合我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略發(fā)展道路。

關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)；反假冒貿(mào)易協(xié)定；執(zhí)法措施

一、ACTA概況

由于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)帶來的嚴(yán)重?fù)p失，美國等發(fā)達(dá)國家迫切想要提高知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。2006年，美國和日本率先提出了訂立《反假冒貿(mào)易協(xié)定》設(shè)想。2008年6月，《反假冒貿(mào)易協(xié)定》（以下簡稱ACTA）正式開始談判。到目前為止，幾乎所有的知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國都參與了ACTA的談判，談判國的國際貿(mào)易總量涵蓋了當(dāng)今國際貿(mào)易總量的一半。m2011年5月，ACTA正式開始對外開放簽署。事實上，在2009年11月份公布的一份“ACTA正在討論的要點(diǎn)”一文中也明確表示ACTA的目的之一就是要吸引一些大的經(jīng)濟(jì)體如中國、俄羅斯、巴西等國加入，提高其知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平。

二、CTA與我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀的比較

我國是WTO成員，自入市以來一直積極履行WTO框架下的各種義務(wù)，在知識產(chǎn)權(quán)方面，目前我國已經(jīng)全面履行TRIPS協(xié)議下的各種義務(wù)，但與ACTA中知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的“高標(biāo)準(zhǔn)”還有一定的距離，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

1.邊境措施方面

其一，ACTA下將邊境措施的實施擴(kuò)大到轉(zhuǎn)運(yùn)和出口貨物上。雖然我國知識產(chǎn)權(quán)法明確保護(hù)進(jìn)出口貨物，但在實踐中，我國邊境措施目前主要在進(jìn)口貨物上啟動。將邊境措施擴(kuò)大到轉(zhuǎn)運(yùn)和出口貨物上，這意味著單個國家的出口風(fēng)險驟增。在國際貿(mào)易中，由于路途遙遠(yuǎn)、過程復(fù)雜，貨物很少直接在兩個交易國之間流通，在一個或者多個國家進(jìn)行轉(zhuǎn)運(yùn)的可能性非常大，一旦將邊境措施擴(kuò)大到轉(zhuǎn)運(yùn)貨物上，很多合法的貿(mào)易貨物將面臨被轉(zhuǎn)運(yùn)國扣押查封的危險，因為知識產(chǎn)權(quán)具有地域性的特點(diǎn)，很多在交易國合法的貨物在轉(zhuǎn)運(yùn)國并不合法。且將邊境措施適用出口貨物對出口國的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法人員提出了更高的要求，執(zhí)法人員不僅要熟知本國的知識產(chǎn)權(quán)法律，還要熟知貨物進(jìn)口國的知識產(chǎn)權(quán)法律，這在短時間內(nèi)是不可能實現(xiàn)的，況且當(dāng)今國際貿(mào)易空前發(fā)達(dá)，一國的國際貿(mào)易對象龐大，執(zhí)法人員也不可能熟知所有貿(mào)易國家的法律。

其二，根據(jù)ACTA第16條的規(guī)定，執(zhí)法機(jī)關(guān)初步合理懷疑貨物涉嫌侵犯知識產(chǎn)權(quán)時，就可以依職權(quán)啟動邊境措施，并且此時適用邊境措施是執(zhí)法機(jī)關(guān)的法定義務(wù)，權(quán)利人可以不提供相應(yīng)的擔(dān)保。在我國，邊境措施一般是依權(quán)利人的申請而啟動，且應(yīng)向海關(guān)提供相應(yīng)的擔(dān)保。若海關(guān)發(fā)現(xiàn)進(jìn)出口貨物有可能侵犯知識產(chǎn)權(quán)時，應(yīng)該告知相應(yīng)的權(quán)利人，如果權(quán)利人在一定的期限內(nèi)沒有提供相應(yīng)擔(dān)保要求扣留侵權(quán)嫌疑貨物的，海關(guān)不得自行扣留貨物。

其三，在反向保證金放行方面，我國《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條列》有明確的規(guī)定，如果被懷疑侵權(quán)人認(rèn)為自己的進(jìn)出口貨物并未侵犯專利權(quán)，可以提供相應(yīng)的擔(dān)保讓海關(guān)對被懷疑侵權(quán)貨物先予放行。而在ACTA的規(guī)定中，除了司法命令等少數(shù)例外，一般是不允許反向保證金放行行為的。

其四，在權(quán)利人的救濟(jì)措施上，ACTA提供了更為有利于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的方式。在商標(biāo)侵權(quán)案件中，即使貨物去除侵權(quán)商標(biāo)，在未做進(jìn)一步處理之前，也不能進(jìn)入商業(yè)渠道。在版權(quán)和商標(biāo)權(quán)侵權(quán)的案件中，一旦貨物被確認(rèn)侵權(quán)，應(yīng)首先適用銷毀貨物措施。更為嚴(yán)厲的是，ACTA引入了我國沒有的銷毀生產(chǎn)侵權(quán)貨物的材料、工具措施，一旦被確認(rèn)侵權(quán)，很可能連再生產(chǎn)的能力都沒有了，這對侵權(quán)人日后的正常生產(chǎn)經(jīng)營無疑將是一個毀滅性的打擊。而在我國，貨物被確認(rèn)侵權(quán)后，除了少數(shù)無法清除侵權(quán)特征的貨物會被予以銷毀，大部分侵權(quán)貨物經(jīng)處理后會用作公益事業(yè)或再次進(jìn)入商業(yè)渠道。

2.民事執(zhí)法方面

其一，ACTA在民事執(zhí)法中的禁令規(guī)則適用于善意第三人。禁令規(guī)則與我國法律中的停止侵害相似，運(yùn)用在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域主要是禁止進(jìn)入商業(yè)渠道。對于善意侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為，考慮到善意侵權(quán)人主觀上沒有惡意，我國知識產(chǎn)權(quán)法一般不要求其承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任，但要求其停止侵權(quán)或者支付相應(yīng)費(fèi)用繼續(xù)使用。

其二，ACTA在臨時措施方面與我國法律中的訴前停止侵權(quán)、訴前保全制度類似。但是與ACTA不同的是，我國知識產(chǎn)權(quán)法要求可以申請訴前停止侵權(quán)和訴前證據(jù)保全的主體為權(quán)利人和相關(guān)權(quán)利人不包括利害關(guān)系人。由于訴前保全啟動時尚未進(jìn)入實體審理階段，案件真相尚處于不明狀態(tài)，此時認(rèn)定利害關(guān)系人實為困難，所以我國法律尚未將其納入訴前保全的申請人之中。

其三，在損害賠償方面，我國一般按照被侵權(quán)人的實際損失來計算賠償數(shù)額，在實際損失無法確定的情況可按照侵權(quán)人侵權(quán)所得或?qū)＠S可費(fèi)倍數(shù)確定。而ACTA除了上述兩種賠償方式，還規(guī)定了市場價格、建議零售價等計算方式，更進(jìn)一步規(guī)定了成員國至少應(yīng)當(dāng)在侵犯版權(quán)、鄰接權(quán)和假冒商標(biāo)案件中，確立以下一項賠償體系，具體包括：①法定賠償金；②足以彌補(bǔ)權(quán)利人受到損害的賠償金的計算方式；③至少在版權(quán)侵權(quán)案件中設(shè)置額外的賠償金。

3.刑事執(zhí)法方面

ACTA在刑事執(zhí)法方面要求至少在具有商業(yè)規(guī)模的故意假冒商標(biāo)和版權(quán)方面適用刑事處罰措施，但其沒有對“商業(yè)規(guī)模”做出具體的規(guī)定，只模糊的界定為“具有直接或間接經(jīng)濟(jì)利益的商業(yè)行為”。我國刑法定罪量刑貫徹“法無明文規(guī)定不為罪”原則，在知識產(chǎn)權(quán)刑事執(zhí)法方面，我國法律有明確的標(biāo)準(zhǔn)，如“非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上”。我國的司法解釋對知識產(chǎn)權(quán)刑事執(zhí)法也有一定的規(guī)定。2011年最高法、最高檢、公安部聯(lián)合頒布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》在銷售假冒注冊商標(biāo)的商品犯罪案件中尚未銷售或者部分銷售情形的定罪量刑問題、銷售他人非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)志犯罪案件中尚未銷售或部分銷售情形的定罪問題以及通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)作品行為的定罪處罰標(biāo)準(zhǔn)問題上的起刑點(diǎn)雖然有所下降，但是仍然有一定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，并不是如ACTA所規(guī)定的“零起點(diǎn)”。除了法律有明文規(guī)定的量化性條文，我國在知識產(chǎn)權(quán)刑事執(zhí)法方面還沒有模糊性定罪的先例。

4.數(shù)字環(huán)境的執(zhí)法方面

由于現(xiàn)代社會互聯(lián)網(wǎng)高度普及，知識產(chǎn)權(quán)在數(shù)字環(huán)境下非常容易受到侵害，如今大家在互聯(lián)網(wǎng)上下個歌曲、下個電影都是輕而易舉的事情。正因為如此，ACTA除了要求對數(shù)字環(huán)境下的侵權(quán)適用民事措施，還專門規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的“信息披露”責(zé)任。該條約規(guī)定，被侵權(quán)人有合理充分的請求時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)迅速披露涉嫌侵權(quán)用戶信息。這就需要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者承擔(dān)更多的義務(wù)，即使其未成為訴訟中當(dāng)事人，也要依法承擔(dān)提交證據(jù)的義務(wù)。我國早在2006年就頒布并實施了《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》，該條例對數(shù)字環(huán)境下的知識產(chǎn)權(quán)提供了較為全面的保護(hù)，對互聯(lián)網(wǎng)的信息披露義務(wù)也進(jìn)行了規(guī)定，所以在這一點(diǎn)上與ACTA并無太大的區(qū)別。

三、結(jié)論

從上述條文的比較中可以看出，我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法與ACTA的規(guī)定有不相容之處，在保護(hù)水平方面，我們發(fā)現(xiàn)ACTA在比較的臨時措施和海關(guān)保護(hù)范圍較我國法律有所擴(kuò)張，而民事訴訟中“銷毀侵權(quán)產(chǎn)品”的要求和刑事訴訟起刑點(diǎn)的規(guī)定較我國法律更為嚴(yán)苛。但在數(shù)字方面的執(zhí)法和臨時措施方面ACTA與我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法的規(guī)定并沒有太大的不同。

ACTA目前尚處于等待談判方權(quán)力機(jī)構(gòu)通過的批準(zhǔn)階段，一旦ACTA生效，將對我國的國際貿(mào)易產(chǎn)生巨大的影響，首先，簽約國會逐步的修改其國內(nèi)法以適應(yīng)ACTA的規(guī)定；其次，美國等大國可能會在以后的國際貿(mào)易雙邊談判中援引ACTA條約對我國試壓；再次，與我國有貿(mào)易往來的其他發(fā)展中國家可能會因為“國家利益”加入ACTA而逐步修改國內(nèi)法；最重要的是，ACTA把轉(zhuǎn)運(yùn)貨物納入了知識產(chǎn)權(quán)邊境執(zhí)法的范圍之內(nèi)，也就是說，我國貨物只要從簽約國轉(zhuǎn)運(yùn)就有可能被施以邊境措施。這使得我國不得不重視ACTA帶來的國際影響，但從目前來看，加入ACTA對我國的知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)行法律體系是一個很大的挑戰(zhàn)，特別是對我國知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法能力提出了過高的要求，我國應(yīng)該聯(lián)合發(fā)展中國家一起抵制ACTA，為發(fā)展中國家爭取更多的經(jīng)濟(jì)利益和社會福祉。