淺議先行調解制度

摘要：2012年新修訂的《民訴法》第122條理論上稱為先行調解制度。但關于先行調解的規定過于簡略，《民訴法》對先行調解的性質以及運行程序并未規定。本文認為先行調解應當定性為準訴訟調解，就調解程序而言，在啟動主體上應為依當事人申請啟動；在期間限制上應突破立案審查期限的限制；在程序銜接上更應區別對待。

關鍵詞：先行調解；主體；運行程序

2012年新《民訴法》第122條規定了先行調解制度，這使得調解制度貫穿于民事訴訟程序的全過程，體現了“調解優先”的糾紛解決理念，對此理論界大為贊賞。然《民訴法》對先行調解僅用一個條文未免過于簡單，且對先行調解的性質以及先行調解的配套制度未作出規定，嚴重制約了其糾紛解決作用的發揮。

一、先行調解的認識

1.先行調解屬于立案前的調解

先行調解是立案前的調解。理由如下：第一，從條文的邏輯順序看，《民訴法》第122條被規定在“起訴與受理”一節中，該節共6個條文，第119-121條是關于起訴條件和起訴狀的規定，第123-124條是法院如何處理起訴的規定，而122條處于法院受理起訴之前；第二，就法律條文的內容而言，立案后庭審前的調解，已為《民訴法》第133條關于案件分流的規定的第二種情形“人民法院對于受理的案件，開庭前可以調解的，采取調解方式及時解決糾紛”所規定。判決前的調解由《民訴法》142條“法庭辯論終結，應當依法作出判決。判決前能夠調解的，還可以進行調解，調解不成的，應當及時判決。”進行了規定。

2.先行調解的司法性

所謂調解是指糾紛發生以后，由第三方主持，依據社會共識和一定的規范，進行勸解，促使發生糾紛的人協商解決爭端。調解必須有第三方的介入。若第三方為民間調節機構，意味著先行調解僅具有契約性質；而如果先行調解由法院作為調解主體，則先行調解具有某種意義上的司法性。可以說，先行調解與非訴訟調解的最大區別是法院的介入，法院的介入使之具有了司法性。

先行調解的主體應當是人民法院。理由如下：一是根據《民訴法》第122條，先行調解適用于當事人將起訴材料送交人民法院之后，這表明當事人表達了由人民法院處理糾紛的意思。《民訴解釋》第208條進一步規定，無論是否符合立案條件，人民法院都應當接收立案材料。因此人民法院成為先行調解的主體也就理所當然。二是從司法實踐來看，在民訴法創立先行調解之前，類似于先行調解的司法實踐已經普遍存在。

二、先行調解制度的與域外借鑒

日本存在類似我國的先行調解制度，稱之為訴前調停制度。由于兩個國家和地區的有關規定并無太大區別，本文將一并介紹。日本的《民事調停法》第2條規定，“當產生民事糾紛時，當事人可以上法院提出調停申請。”臺灣《民訴法》第403條第1項規定，“下列事件，除第406條第1項各款所規定情形之一者外，于起訴前，應經法院調解。”第405條第一項規定，“調解依當事人申請為之。”

與我國先行調解制度相比，日本的調停制度有以下三點區別：第一，從先行調解程序的啟動方面，日本均須當事人申請啟動，而我國先行調解制度則是依法院職權啟動，當然當事人不同意調解的除外。第二，從配套制度上面，我國先行調解制度僅有一個條文，與訴訟程序如何銜接，民訴法并未作出規定，而日本形成了相對完善的訴前調停的配套制度。具體而言，訴前調解成立者，與訴訟上的和解具有同等效力；訴前調解不成立者，則在當事人此后依法提起訴訟時視為其訴訟從申請訴前調解時開始提起。第三，從先行調解的性質上看，我國先行調解制度性質并不明確，處于非訟調解與法院調解之間的“灰色地帶”。而日本和我國臺灣地區訴前調停制度的性質是明確的，即非訴訟事件程序，且調解活動是在已登記方式完成立案之后才予以進行的，符合程序正當性要求。

1.我國先行調解制度的完善

先行調解制度已經到了必須要完善的地步，否則必然影響該制度在解決糾紛中的作用。筆者認為，應從確定先行調解制度的性質、完善先行調解制度的配套制度兩方面進行改進。

2.明確先行調解的性質

先行調解制度的性質處于非常尷尬的境地，有的學者稱其為“非典型的訴前調解”。從具體的司法實踐操作來看，筆者傾向于擬制訴訟調解，理由是，我國訴訟理念的轉變需要一個過程，法院在糾紛解決中仍然居于非常重要的地位；先行調解雖屬于立案前的調解，但法院作為先行調解的主體，使得先行調解的司法性更顯突出；從可能達成的先行調解協議的效力上來講，先行調解的擬制訴訟化使得先行調解協議經雙方當事人簽字便具有了強制約束力，降低了訴訟成本、節約訴訟資源。

三、完善先行調解的運行程序

首先，先行調解的啟動主體，應由人民法院依職權啟動轉變為依當事人申請啟動。借鑒日本的立法經驗，先行調解的啟動模式應當依當事人申請啟動，這符合“不告不理”、“不審不判”等基本訴訟法原理。

其次，先行調解應當在提出訴訟申請至法院決定立案之前的這段時間內提出。理由是，將先行調解的期間納入立案審查的期限范圍內，意味著先行調解必須在7日內完成，無論對法院還是當事人這都非常嚴苛，從而使法院追求調解的效率而忽略調解質量，損害當事人的合法權益。

最后，先行調解與訴訟程序應當有效銜接。先行調解的后果無非有兩種：一是雙方當事人達成調解協議；二是雙方當事人未達成調解協議。若達成調解協議，則經雙當事人簽字，調解協議即產生法律效力，人民法院也可經當事人申請制作調解書。

四、總結

先行調節制度之所以有如此大的討論空間，就在于其性質的不確定性和程序上的不完整性，這與先行調解制度剛剛設立，我們的司法實踐經驗不足有關。只有明確先行調解的性質，建立完善的配套制度，先行調解制度才能充分發揮糾紛解決的作用。因此，需要理論上的不斷探討和司法實踐經驗的不斷積累。