淺析刑法的謙抑性

摘要：本文將從刑法謙抑性的概念及歷史淵源、在我國刑法中的體現、實現途徑三個方面來闡述其內涵。

關鍵詞：謙抑性；非犯罪化；非刑罰化

一、刑法的謙抑性概念及歷史淵源

刑法的謙抑性，又稱謙抑主義、謙抑原則，是指對刑法的調整范圍和刑罰的適用加以限制，以達到保護法益和尊重人權的目的。換言之，能不用刑法規范的行為，就適用其他法律調整；能適用輕刑的行為，就盡量適用輕刑而非重刑。

典型的謙抑性原則起源于啟蒙時期的人文主義思想，資產階級新興派在與封建專制統治對抗的過程中，開始肯定人的力量，宣傳人權和人性。這一思想體現在刑法領域就是主張廢除酷刑，適用較為輕緩的刑罰。近代法學先驅格勞秀斯就曾經明確提出過“只有罪大惡極的人才應該被處以死刑。”但這并不是說謙抑性就是一個完全的舶來品，無獨有偶，我國古代也發展出相似的理論。早在周朝，“明德慎罰”就成為了立法的主導思想之一。儒家學派在董仲舒提出了“德主刑輔”這一主張之后，更是將以德治國這一理念發揮到極致。董仲舒認為，德教可以使百姓自覺遵守封建禮儀，從而“不令而行，不禁而止”。

近現代以來，日本學者平野先生最先使用“刑法的謙抑性”這一概念，并把其概括為“刑法的補充性、不完整性和寬容性”三個方面。張明楷教授認為，這三點都可以由補充性來概括，即只有在其它規制手段不充分（如行政法），或者其它規制手段過于強烈（如私刑），才可以代之以刑罰。

二、謙抑性于刑法中的體現

我國現行刑法第三條規定了“罪刑法定原則”，該原則對刑法管轄的范圍作出了限制，即必須是法律明文規定為犯罪行為的，才可以定罪處罰。另外，即使是在刑法的管轄范圍以內的危害行為，也不一定都適用刑法。第十三條的“但書”中寫道，“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”這種適用上的“定量限制”毫無疑問體現了刑法的謙抑性。我們還注意到，在刑法分則規定的許多罪名中，都要求達到某種金額和程度才可以適用該條文。

謙抑性的另一個體現就是嚴格限制適用死刑。在2011年正式實施《刑法修正案（八）》中刪除了盜竊罪等十三種非暴力犯罪的死刑罪名，并規定75歲以上的老人原則上免死。另外，在《刑法修正案（九）（草案）》中，除了擬取消九種非暴力、非致命性暴力犯罪的死刑罪名，還擬提高對死緩犯執行死刑的標準。上述發展都體現著刑法的謙抑性理念越來越深入人心。

三、謙抑原則的實現途徑

作為刑法謙抑性的實現途徑，“非犯罪化”和“非刑罰化”成為現代國家刑法改革的兩大主題。

“非犯罪化”是指將以前為刑法所調整的危害行為排出刑法的適用范圍，轉而采用其他的手段予以懲誡。張明楷教授認為，目前在我國主張“非犯罪化”是不合適的。原因有三，一來我國刑法已經將犯罪限定在最小的范圍內；二來，西方的“非犯罪化”早已成為歷史，現在反而出現將某些一般違法行為規定為犯罪的趨勢；三來，西方的“非犯罪化”也不是批量的將犯罪“非犯罪化”，而是針對某些“無被害人”或者“自己是被害人”的特定犯罪。

筆者非常認同這個觀點。我國刑法本身已經嚴格限定了其調整范圍，很多國外刑法調整的對象在我國都屬于行政法的管轄范圍，這充分反映了刑法謙抑性的要求。如果再進一步要求“非犯罪化”，未免顯得有些矯枉過正。隨著社會生活的發展，為了保護個人、集體和國家的法益，我們反而需要將某些新出現的危害行為規定為犯罪，如嚴重的網絡違法行為。

“非刑罰化”有兩層含義：第一，在已經將某種危害行為認定為犯罪的情況下，能不適用刑罰，代之以其它訓誡手段，就不適用刑罰；第二，必須適用刑罰時，能適用較輕的刑罰，就不適用較重的刑罰，也就是所謂的“輕刑化”。

我國刑法第三十七條規定，“對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免于刑事處罰但可以根據案件的不同情況，予以訓誡或者……”。這是法學界為大多數人承認的“非刑罰化”在我國刑法中的體現。

縱觀國內外刑法，在“非刑罰化”的措施方面，筆者有一些建議。

首先，人們應當轉變重刑優于輕刑的想法。根據統計，在適用死刑這種重刑的國家的犯罪率并未低于已經廢除死刑的國家。事實上，大多數犯罪者為某種危害行為，并非不畏懼刑罰，而是抱有不被發現的僥幸心理。

其次，嘗試在刑罰執行過程中實施“非刑罰化”。就是將某些情節較輕的或者由于某些特定原因難以執行、不宜執行的犯罪，不執行刑罰，代之以罰金等其他手段，典型的就是臺灣的易刑處分，這樣“既避免了短期自由刑的弊端，又考慮到受執行人的困難處境”。

再次，通過建立統一明確的量刑標準來規范法官的自由裁量權。在互聯網時代，一些惡性案件經過媒體傳播往往會眾而周知，甚至引起群民激憤、欲除之而后快。可是，正如馬克昌教授所說，如果把民憤這一模糊抽象的概念作為量刑因素，不但會造成司法擅斷，而且會影響法官的獨立審判。所以，公正的審判需要通過立法、司法解釋或立法解釋等手段建立一個明確可行的量刑標準。

最后，宜繼續發展社區矯正制度。社區矯正在西方國家由來已久，比如英國的社會服務命令。這種制度使犯罪人在社區中接受教育改造，不與社會隔離。不但節省了國家的司法資源，還解決了犯罪人可能會有的經濟困難，最重要的為其在刑滿后重返社會創造了有利條件。

總之，刑法是把雙刃劍。它的補充性、嚴厲性等特征決定其必須在窮盡了行政、道德等其他手段之后作為最后的保障手段出現。在建立法治社會的過程中，刑法必須發揮其謙抑性才能真正發揚其積極作用。