我國公證賠償責任制度對公證機構“過錯”的認定

公證機構及其公證員承擔公證責任的前提是存在過錯，這已經在我國《公證法》中得到了明確肯定。在《最高人民法院關于審理涉及公證活動相關民事案件的若干規定》中，進一步規定了對公證損害責任案件應當作為侵權責任糾紛案件來受理，這也與2011年《民事案件案由規定》是一致的。由此，更可以看出過錯的認定是要求公證處承擔損害賠償責任的要件之一。因為根據2008年12月22日時任全國人大法律委員會副主任委員李適時在第十一屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議上關于《中華人民共和國侵權責任法（草案）》主要問題所作的匯報，我國的侵權責任制度實行的是過錯責任和無過錯責任相結合的原則，而鑒于無過錯責任是由法律明確規定的，因此公證賠償責任自然屬于過錯責任的范疇無疑。

一、過錯的內涵

確定公證處或公證員是否存在過錯，首先要探討過錯的內涵問題。目前比較普遍接受的觀點是，過錯是“違反社會準則的行為意志狀態”。可見過錯是一個主、客觀要素相結合的概念，每有一個客觀的過錯行為，一般應同時具備一個主觀的過錯心理。從主觀角度來劃分，過錯常被區分為故意和過失兩種形態，故意是對結果的放任或者追求心理，過失則進一步分為疏忽大意的過失與過于自信的過失。

此外，傳統民法認為過失還可以區分為重大過失和一般過失。在《中華人民共和國合同法》中體現了這種劃分，《公證法》中也遵循了這種劃分。

二、過錯的認定

在過錯的認定過程中，經歷了由主觀逐漸轉向客觀的發展過程。過錯一開始被認為是“行為人主觀心理狀態的欠缺”，對過錯的判斷即是通過行為人的具體行為來確定其主觀心理狀態是否有欠缺。進入20世紀以后，這種理論使過錯的證明變得日益困難，證明過錯的標準逐漸趨于客觀化，即“不再探究特定行為人主觀心理狀態，……而是統一采納某種基于社會生活共同需要而提出的客觀標準”。

與以上發展變化相適應地，有學者認為，與刑法中的有關理論不同，“民事責任的功能不但在于督促當事人合法而為，還在于損害或風險的合理分配”，因此在民事法律中主觀意識方面的過錯考慮應當退居其次，更重要的是為社會多數成員所接受的一般性行為標準的確立。

另外，在過錯的認定中，還應當注意到故意與過失的區分，是對過錯劃分了不同的程度。而在故意的過錯程度下，主觀自由意志所起的作用相比過失的情形顯然更應該著重考量，因此有學者認為民法中的故意要求行為人了解其行為的違法性。

三、過錯與侵權責任的認定

在侵權責任法體系中，過錯不僅是侵權行為的一般構成要件之一，過錯的程度與侵權責任的認定也有著密切的關系。一方面過錯的程度影響到侵權責任比例的確定，另一方面過錯的程度會影響對過錯與損失之間因果關系的判斷。應當認為，在故意或重大過失的情形下，因果關系的成立更加具有顯然性。

四、我國公證損害賠償責任中公證員過錯的認定

盡管《公證法》沒有直接涉及公證員過錯的認定問題，但是目前的有關規定其實已經為這種認定提供了一些明確、統一的標準。現將主要的關鍵性規定列舉如下：

《公證法》第二十三條

公證員不得有下列行為：……

為不真實、不合法的事項出具公證書；……

（七）毀損、篡改公證文書或者公證檔案；

（八）泄露在執業活動中知悉的國家秘密、商業秘密或者個人隱私；……

《公證法》第二十七條

公證機構受理公證申請后，應當告知當事人申請公證事項的法律意義和可能產生的法律后果……

《公證法》第二十八條

公證機構辦理公證，應當……分別審查下列事項：

當事人的身份、申請辦理該項公證的資格以及相應的權利；

（三）提供的證明材料是否真實、合法、充分；

（四）申請公證的事項是否真實、合法。

結合前面關于侵權行為法中過錯內涵及認定的相關理論，作者認為，前述《公證法》中第二十三條對公證員禁為事項的規定，可以作為認定公證員是否存在故意過錯的主要認定標準；《公證法》第二十七條、第二十八條關于公證員在公證程序中的要求可以作為認定公證員是否存在過失過錯的主要認定標準。理由如下：

一是對禁為事項，公證員充分地知悉其違法性。根據《公證員執業管理辦法》的相關規定，在我國要擔任公證員，必須在通過國家司法考試的前提下，在公證機構實習二年以上或者具有三年以上其他法律職業經歷并在公證機構實習一年以上且經考核合格方可勝任。這樣的行業準入限制保證了公證員是熟悉其行業行為規則的專業群體，所以一旦其違反了法律確定的禁為事項，應當認定為故意較為合適。

二是現行法律制度關于公證程序的規定并不存在導致公證錯誤的缺漏。在我國《公證法》有關規定的基礎上，司法部專門制定了《公證程序規則》，對公證員辦理公證活動作出了比較詳細的規定，包括公證申請的受理、應當審查的事項、可以采用的審查方式、應當向當事人告知的事項等，已經為我們勾畫出了一個“謹慎公證人”的形象。

三是最高人民法院關于審理涉及公證活動相關民事案件的司法解釋體現了這一區分。在該司法解釋中，最高人民法院在認定公證處是否過錯這個問題時列舉了7條標準。其中第1條標準是為不真實、不合法的事項出具公證書，第5條是公證機構在公證過程中未盡到充分的審查、核實義務，致使公證書錯誤或者不真實。對比這兩條規定，結果都有公證處出具的公證書不真實，但在認定時卻有考量公證機構在公證過程中是否盡到充分審查、合適義務的區別。比較合理的理解是，最高人民法院將第1條中的情形認為是公證處故意為不真實、不合法的事項出具公證書，所以無需判斷其是否盡到了充分的審查、核實義務。

具體到本問題的討論，這即涉及到對公證處及其公證員在根據《公證法》第二十八條相關規定對當事人的身份、申請辦理該項公證的資格以及相應的權利、提供證明材料的真實、合法、充分性等事項進行審查時，是否盡到了充分審查、核實義務的認定。按照最高人民法院司法解釋的規定，公證機構盡到審查、核實義務的，是不承擔賠償責任的。因此這個認定對公證損害責任糾紛訴訟至關重要。

對此，作者認為，既然我國法律中有關于公證員要對當事人的身份和提供材料進行真實、合法審查的明確要求，那么如果公證員的行為導致其沒有符合上述要求，就可以認為其沒有盡到合理的審查、注意義務，應當認為存在過錯。而不應該在法律的明確規定之外再討論是否盡到了合理的審查、注意義務，這很像是在法律標準之外另外又設立一個標準來判斷公證處是否符合了法律標準的要求。作者以為這是不必要的，而且會導致司法實踐的混亂，不利于我國公證事業的發展，主要原因如下：

公證賠償責任制度確立的直接目的是保證公證機構和公證員客觀、公正辦理公證，根本目的是推進我國公證制度預防性、專業性等功能屬性的實現，使公證機構依法行使好法律所賦予其的公證職能。一方面，我們可以作出這樣的合理推理，即正是因為公證機構的公權力性質和公證員的專業性等特點，從而使當事人對公證事項的證明力有高度的信任，而這種信任在其從事民事活動、作出行為選擇和努力降低行事風險的過程中發揮著不容否認的重要影響和作用。追溯公證制度的歷史，正是這種信任促進了公證制度的產生和發展，因此對這種信任予以保護是在捍衛公證制度存在的基石；另一方面，從社會現狀來看，公證員是通過了行業準入門檻、具有特定專業知識的人，是受過特別培訓、認同特定行業行事標準的人才群體。因此對于公證員的行為要求，應當是針對公證員群體而非社會一般人，對這些行為要求應當給予充分注意的應當是公證員而不是公證當事人。對當事人來講，他們在社會活動中能夠合理預期的公務員的行為標準就是作出真實、合法的公證，社會應當保護這種合理預期。

但是，在沒有出現錯證的情況下，如果公證當事人或利害關系人的合法權益遭到損失，在公證員滿足了相關規定的行為標準、要求，盡到了合理的審查義務時，作者認為是不能認為公證機構及其公證員存在過錯的。這種情形在實踐中多表現為當事人因為一些原因無法行使公證書中所確認的權利。因為我國的公證員并沒有提供法律咨詢的義務，所以在其盡到了要求的告知義務以后，作者認為其是不存在過錯的。