論行賄犯罪不正當利益認定與追繳

摘要：行賄罪的構成要件中以“謀取不正當利益”作為主觀要件，但在實踐中基于“不正當利益”的非全面定義，增加了打擊行賄犯罪的難度，也間接承認了“謀取正當利益而給予財物”的合法性。對不正當利益的正確定義，能抓住行賄罪的實質有效打擊違法犯罪行為，保護國家工作人員職務行為的不可收買性。

關鍵詞：行賄罪；不正當利益；認定；追繳

我國刑法規定“行賄罪”，是指行為人為了謀取不正當利益而給予國家工作人員財物的行為。目前，行賄案件中的多數情形都是為了謀取不確定利益亦或預期利益而進行行賄，由于這兩種特殊形態，在處理上的分歧也更普遍。對不正當利益的正確定義，能抓住行賄罪的實質有效打擊違法犯罪行為，保護國家工作人員職務行為的不可收買性。

一、“謀取不正當利益”的相關規定

1997年《刑法》第389條規定：“為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。”其中“為謀取不正當利益”是該罪的主觀要件，行為人是否具有謀取不正當利益的目的，是區分本罪與非罪界限的重要標志。“不正當利益”卻是可以用客觀標準來衡量的關鍵。

1999年3月4日“兩高”

聯合發布了《關于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴肅查處嚴重行賄犯罪分子的通知》（以下簡稱《通知》），首次對“謀取不正當利益”的含義進行界定。該《通知》第二條明確規定：“謀取不正當利益是指謀取違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的利益，以及要求國家工作人員或者有關單位提供違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的幫助或者方便條件。”其后，1999年9月16日最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》在附則中對“謀取不正當利益”做出了相同的解釋，至此，對該要件的認定有了一個初步的統一認識，但司法實務中對該要件的理解仍存在較大的爭議。

2008年11月20日，“兩高”出臺了《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），對謀取不正當利益要件做出了新的解釋。該《意見》第九條規定：“在行賄犯罪中，‘謀取不正當利益’是指行賄人謀取違反法律、法規、規章或者政策規定的利益，或者要求對方違反法律、法規、規章、政策、行業規范的規定提供幫助或者方便條件”。其第二款規定：“在招標投標、政府采購等商業活動中，違背公平原則，給予相關人員財物以謀取競爭優勢的，屬于‘謀取不正當利益’。”可見，該《意見》對“謀取不正當利益”做了擴大解釋，即增加規定了在招標投標、政府采購等商業活動中，以行賄等不正當手段來謀取競爭優勢的，屬于“謀取不正當利益”。實踐中對該款規定的理解仍然存在一些爭議，如該款規定是否適用于商業活動以外的其他領域，不正當利益的范圍如何界定，不正當利益與不確定利益是一種什么樣的關系，等等。

筆者認為“不正當利益”正是行賄罪主觀方面的客觀存在，并且通過客觀活動表現出來，只要司法工作人員深入調查研究，即可查明主觀罪過，根據客觀真實的判定和結論正確定罪量刑。事實上，行賄案件中的多數情形都是為了謀取不確定利益亦或預期利益而進行行賄，由于這兩種特殊形態，在處理上的分歧也更普遍。對不正當利益的正確定義，能抓住行賄罪的實質有效打擊違法犯罪行為，保護國家工作人員職務行為的不可收買性。

二、行賄犯罪不正當利益的范圍

《聯合國反腐敗公約》將賄賂范圍界定為“不正當好處”，這里的不正當好處包括三類：一是財物，這是以有形的物質的形式表現的“好處”；二是財產性利益，這是以無形的物質的形式表現的“好處”；三是非財產性利益，這是以無形的非物質的形式表現的“好處”。“利益”與“好處”并不同義，好處包含利益。

刑法第64條所稱的違法所得，既不是指一般違法行為所得，也不是要求是完全符合犯罪成立條件的犯罪所得，而是指符合犯罪構成要件的違法行為所得。亦即，不以行為人具有責任為前提。同理，不正當利益是指符合行賄犯罪構成要件的違法行為所得，而不以行為人具有責任為前提。只要行為符合了行賄犯罪的構成要件，而不論行為人是否具有責任，都不能否認不正當利益屬于違法所得的事實，對符合行賄犯罪構成要件的違法行為所得都應當依法予以追繳。

《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第11條規定：“行賄犯罪取得的不正當財產性利益應當依照刑法第六十四條的規定予以追繳、責令退賠或者返還被害人。因行賄犯罪取得財產性利益以外的經營資格、資質或者職務晉升等其他不正當利益，建議有關部門依照相關規定予以處理。”顯然，該條款是將“利益”區分為財產性利益和非財產性利益分別加以討論，但這一分類是不周延的，將財物排除在外。

剝奪行賄犯罪所獲合同利益，剝奪的是通過行賄簽訂合同后增加的利益，是行賄人不應得而得的利益，因而采取“利潤說”是合理的。對其剝奪范圍的確定，實際上關鍵取決于成本的扣減范圍。對于通過行賄簽訂合同，還未履行即案發的，由司法機關建議主管部門對其機會性利益予以剝奪，如通過行賄中標的，建議主管部門宣布中標無效，剝奪行賄人通過合同獲利的機會。對于行賄人在合同履行中未獲得利潤甚至虧損的，則沒有適用剝奪的余地。可以參照國家工商總局2008年11月21日發布的《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》。

三、追繳“謀取不正當利益”的意見和建議

1.對行賄犯罪所獲合同利益應予剝奪

通過行賄犯罪簽訂的合同以及其后獲取的合同利益是腐敗行為的后果。通過行賄犯罪簽訂的合同以及其后獲取的合同利益是行賄受賄這一腐敗行為產生的消極后果，與正常的經濟活動結果是相背離的。行賄人無論是事前預支，還是事后酬謝，其獲取的合同利益是以對社會、對他人的一系列損害為代價的。既然行賄犯罪所獲合同利益是不正當的，是行賄犯罪的違法所得。根據“任何人不得因自身的不法獲得利益”這一最基本的正義原則，對行賄人所獲合同利益應當予以剝奪，收歸國有或者返還被害人，而不能由行賄人繼續保有。

2.將“謀取不正當利益”這一要件做以下修正

行賄罪是指行為人為了謀取利益而行賄的行為排擠了競爭對手；或行為人為了謀取利益而行賄，并且主觀上有促使相關人員違背自己的職責或濫用手中的權利的意圖。這樣規定，適當擴大了行賄罪的成立范圍，不僅打擊了謀取不正當利益而行賄的行為，還打擊了那些使用不正當手段謀取正當利益同時對市場秩序造成破壞的行賄行為。同時又將那些謀取正當利益而被迫行賄的、主觀上沒有促使受賄人濫用職權或違背職責意圖的無辜者排除在外，堅持了刑法的謙抑主義。

3.將罰金刑加入行賄犯罪的刑罰中

根據《刑法》第390條規定行賄罪的刑事責任并沒有罰金刑的適用，而對于行賄犯罪這種謀取利益的犯罪，沒有規定罰金刑是不明智的。“可以并處沒收財產”的規定也不夠嚴密，“情節特別嚴重”的事實造成，雖然沒收財產也無法挽回損失，但“并處沒收財產”對行賄行為的威懾作用起到“強心針”的效果。

4.借鑒英美法系，探索建立“污點證人豁免制度”

由于修正行賄犯罪“謀取不正當利益”這一要件擴大了行賄罪的犯罪固，因此為了避免施重典之嫌，可以借鑒英美法系的“豁免”制度，結合我國寬嚴相濟的刑事政策，探索建立行賄人“污點證人豁免制度”，即只要行賄人愿意配合司法機關對受賄人進行查處，就對其行賄犯罪采取從寬處罰原則，獲得打擊行賄與查處受賄的雙贏，從而更加有利地打擊整個賄賂犯罪。