論退休返聘的法律性質

摘要：隨著我國經濟的高速發展和老齡化程度的加劇，近幾年來，“退休返聘”已經成為我國社會經濟生活中頻繁出現的現象，作為一種新型勞動用工形式廣泛地運用到日常工作中。但現行立法并未對退休返聘人員予以明確的法律規制，相關立法的缺失致使該勞動群體處于是歸勞動法調整還是民法調整的困惑，致使退休返聘人員的利益得不到很好的保護。因此有必要在法律的框架內，明確退休返聘的法律性質，為保護退休返聘人員的權益提出有效的建議。

關鍵詞：退休返聘；勞動關系；勞務關系

一、問題的提出

對于退休返聘定義的界定在理論界大致相同，有學者認為：“退休返聘指勞動者到達退休年齡后，繼續在原單位工作，或正式辦理退休手續后，應聘到其他用人單位，從事有薪勞動的行為。”也有學者認為：“退休返聘是指受雇傭者已經達到或超過法定退休年齡，通過訂立合同契約繼續作為人力資源存續的行為或狀態。包括受雇傭者到達離退休法定年齡，在原崗位延長工作時間1年以上；離退休后應聘回原單位從事同種或不同種工作；離退休后在勞務市場擇業，到原單位之外的單位工作的情況。”可見，退休返聘人員與一般意義上的勞動者存在區別，其可歸類于三種形態：第一，達到法定退休年齡且依法享受養老保險待遇的人員；第二，達到法定退休年齡但無法享受養老保險待遇（如因為繳費年限不滿15年而無法享受，或因為外來從業人員參加綜合保險而無法享受）的人員；第三，用人單位未為其繳納基本養老保險費，達到退休年齡后仍在該單位繼續工作的人員。

由于退休返聘人員形態存在多元化，而我國勞動法并未針對這個特殊群體的身份及法律適用進行明確的規定，所以一直存有爭議。一種觀點認為，退休返聘人員與用人單位之間形成勞務關系，不屬于勞動法的調整范圍；另一種觀點則認為，超過退休年齡工作不影響退休返聘人員與用人單位形成勞動關系，仍然受到勞動法的保護。爭議的實質是退休年齡對于退休返聘人員與用人單位之間關系的定性是否有影響？是否超過了法定退休年齡，就要適用不同的法律調整機制，就不再受勞動法的同等保護？

二、主要學說

對于退休返聘行為的法律定性，我國勞動立法并未作出明確規定，各地對此作出的規定也有所區別，理論界對于退休返聘關系的法律定性問題也形成不同的看法，提出了不同的學說。

1.勞動關系說

該說認為退休返聘人員與用人單位之間形成的是勞動關系，又可細分為“標準勞動關系說”、“特殊勞動關系說”及“非法用工說”。其中“非法用工說”和“特殊勞動關系說”是雙方存在勞動關系前提下的延伸。“標準勞動關系說”認為退休人員與用人單位之間建立的是合法的勞動關系，其理由可概括為：其一，勞動者退休后并不意味著同時失去再就業的權利，我國并沒有法律限制工作人員退休后不能再與用人單位建立勞動關系；其二，退休人員在用工關系中處于更加弱勢的地位，需要勞動法給予與勞動者相同的傾斜保護；其三，適用勞動法對老年人勞動權益進行保障更加有利。“特殊勞動關系說”主張退休反聘人員是區別于標準勞動關系和民事勞務關系之外的一種特殊用工方式，兩者間是存在勞動關系，應當參照勞動法規定的有關工作時間、勞動保護等標準執行。“非法用工說”認為超過法定年齡的勞動者與未達到法定年齡的童工一樣，已經構成限制勞動行為能力人，不具備勞動法律關系主體的資格，其與用人單位形成的用工關系應當同樣屬于“非法用工”關系。該說認為退休返聘人員與童工一樣都不在法定年齡內就不能視為勞動者，但其實勞動法并未規定勞動者年齡的上限缺乏正當性，值得商榷。

2.勞務關系說

實踐中和一些學者認為退休返聘人員只能與用人單位建立勞務關系，不應適用勞動法對其進行規制。主要原因有三：其一，退休返聘人員的年齡不在勞動法規定的范圍內，主體資格存在瑕疵；其二，我國勞動法規范的勞動關系終于勞動者退休之時，根據我國勞動法，其退休之日，也是勞動關系的終止之時，因此其不再享有勞動法保護的勞動權；其三，退休返聘人員從其退休之日起就已經開始領取養老或醫療等社會保險待遇，已經保障了其基本的生存權，勞動法不應對其進行重復性保護。有些地方立法中也贊同此觀點，如《江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動爭議仲裁委員會關于審理勞動爭議案件的指導意見》（蘇高法審委[2009]47號）第3條規定：“用人單位招用已達到法定退休年齡的人員，雙方形成的用工關系按雇傭關系處理。”

三、雙方法律性質之我見

我國《勞動合同法》擴大了勞動者的適用范圍，可惜的是退休返聘人員的主體資格仍未明確。由于勞動法和民法在調整對象和對勞務提供者的保護上存在很大差別，因此對其與用人單位是適用勞動關系抑或勞務關系產生爭議。如果是勞動關系，退休返聘人員就可以與適齡勞動者一樣適用最低工資、工作時間、休息休假、社會保險等勞動基準的保障，體現勞動立法“傾斜保護勞動者”的根本原則；如果雙方適用的是勞務關系，退休返聘人員與用人單位之間可通過自愿協商，自由決定雇傭合同的內容而不受強制干預。我認為退休返聘人員與用人單位之間建立的是勞動關系。主要有以下原因：其一，眾所周知，勞動關系中從屬性是勞動者最本質的特征，其表現在勞動過程中，勞動者處于被支配的地位要接受用人單位的管理和監督，通過向用人單位提供了勞務才能獲得工資或報酬。退休返聘人員作為用人單位的一員，在指定的時間和地點，與其他勞動者一起在用人單位的指揮監督下認真完成工作任務，遵守用人單位的規章制度，因此在相同的勞務供給中，就人格從屬性而言退休返聘人員與適齡勞動者是沒有任何實質區別的。就經濟從屬性而言，他們生產或創造的經濟利益歸屬于用人單位，因此本質上退休返聘人員在工作中依附于用人單位，與標準勞動關系中的勞動者在勞動從屬性上沒有區別，其同樣處于弱勢地位，需要勞動法的傾斜保護。就像學者所說，

“實踐中由于超齡勞動者談判能力的缺失使其與用人單位根本無法實現平等協商，這正說明了民法無法為超齡勞動者提供足夠的保護。”口’其二，在理論界對雙方法律地位存在爭議一個很大的焦點在于退休返聘人員的年齡影響勞動關系的認定。我國《勞動法》第15條規定：禁止用人單位招用未滿16周歲的未成年人。由此得知，我們只對勞動者年齡的下限做了規定，對勞動者年齡的上限并未說明。我國規定的退休年齡只是為了給予工作時間達到一定年限的勞動者享有社會保障，并未否定退休人員的勞動權利能力和勞動行為能力，退休年齡不應該成為退休返聘人員喪失勞動者資格的原因。其三，認為雙方之間是勞務關系的學者忽視了生存權與發展權是一項不可剝奪的人權，作為基本的人權，發展權與社會成員本身的經濟和社會地位無關，退休返聘人員即使已經享有國家對其老年生活的保障，仍然可以繼續通過勞動實現自身的價值從而受到他人的尊重與認可。勞務關系說的缺陷在于個人發展權的享有與退休之間并無直接聯系。發展權作為一項基本人權不因勞動者就業狀態的改變而消滅，也沒有任何法律規定退休人員不能再通過勞動繼續發展。而因為退休返聘人員享有生存保障而否認了其作為勞動者的身份，過于牽強。

很多人認為，確認退休返聘人員與用人單位的勞動關系屬性，會增加適齡勞動者的就業壓力。盡管從表面上看，退休人員被返聘確實與適齡勞動者的就業存在一定的沖突和矛盾，但并不是靠否認雙方的勞動關系就能夠解決的。相反，如果因為擔心將退休返聘人員納入勞動法的保護范圍會加大適齡勞動者的就業壓力，而將退休再就業關系按勞務關系對待，則不僅因用工成本的降低，反而鼓勵了用人單位加大對退休人員的雇傭力度，增加了退休返聘人員的數量。因此我們應當在承認退休返聘人員適用勞動法調整的前提下，對退休返聘人員進行積極的就業指導，引導他們盡量避開與適齡勞動者之間的就業競爭，以減少矛盾的發生。