傳統知識知識產權保護制度探析

摘要：發展中國家的傳統知識因頻繁遭到發達國家的不當占有、利用而受到巨大經濟損失，這使得對傳統知識的知識產權保護逐漸成為國際社會關注的話題之一。作為擁有大量傳統知識資源的中國，更是面臨著機遇與挑戰，對傳統知識的保護制度的建立刻不容緩。本文從傳統知識概念、特征出發，分析知識產權對傳統知識保護的必要性、正當性并對傳統知識的知識產權保護現狀作以概述，最后對我國傳統知識的知識產權保護制度建立提出建議。

關鍵詞：傳統知識；知識產權；權利保護

一、傳統知識的概述

1.傳統知識的概念

傳統知識是一個涉及面較廣且較為復雜的概念，它非法律術語，所以我國法律文本中不存在對其的解釋。傳統知識概念，不同領域的學者、不同國家，甚至不同的國家組織，都存在差異。其原因一方面主要是對傳統知識的范圍難以界定，另一方面主要是對傳統知識的保護方法還未達成共識。

目前比較有代表性的概念主要有《生物多樣性公約》（CBD）中的概念、世界貿易組織（WTO）下《與貿易相關的知識產權協定》（TRIPS）中的概念以及世界知識產權組織（WIPO）對傳統知識的定義。其中最具影響力的是世界知識產權組織（WIPO）通過列舉的方式對傳統知識范圍作出的界定：“一般指傳統的或者基于傳統的文學、藝術和科學作品、表演、發明、科學發現、外觀設計、商標、商號及標記、未公開的信息、以及其他一切來自于產業、科學、文學藝術領域里的智力活動、傳統的或者在傳統基礎上的革新”。

2.傳統知識的特征

由傳統知識的定義可以看出，傳統知識具備知識產權所保護客體的屬性，同時基于其自身來源與產生方式，又有區別于現代知識產權保護客體的特征。

第一，傳統知識是特殊的智力成果。傳統知識是傳統部族人民在對其生活環境和社會實踐的不斷探索與總結的過程中所形成的智慧結晶，包括經過反復實踐而來的生活訣竅、經驗以及一些有價值的農業、科學、技術、醫療知識，其在本質上是人類智慧的體現，屬于智力成果。但其作為智力成果，具有無形性和創造性。無形性體現在其是傳統部族的思想智慧結晶，盡管人們通過傳統知識生產出一些有體物，如傳統工藝品，但這都是傳統知識的載體，傳統知識是生產這些工藝品的方法、技術。創造性體現在其并非古老而一成不變的，在傳統知識的世代相傳中，傳統知識在其不斷持續使用的過程中是會產生新的知識，同時，傳統知識也會在社會和個人的要求中得到發展。

第二，傳統知識具有專有性。傳統知識作為傳統部族人民的生活經驗探索總結，在其部族區域內為人們所廣泛知曉，但也僅僅在該區域內公開，若超出該部族區域，該傳統知識并不為人們所知曉。因此，不能夠認為該傳統知識已屬于“公有知識”，它仍是該傳統區域內為人們所共同擁有的“專有知識”，符合現代知識產權法律保護關于權利客體“專有”特質的要求。

第三，傳統知識主體不特定。傳統知識是傳統部族人民在對其生活環境和社會實踐的不斷探索與總結的過程中所形成的智慧結晶，其最開始可能為一人或少數人所發現創造，但隨著社會漫長發展和技術不斷提高，可能會有越來越多的人們加入其中，為傳統知識的發展貢獻力量，使其能夠滿足人們社會需要，這個過程中也幾乎沒有人會記載誰為傳統知識的發展做出了怎樣的貢獻。如此一來，傳統知識的權利主體便很難確定。

第四，傳統知識具有動態性。傳統知識在其世代相傳的過程中，其并非一成不變的，它會隨著其所在部族區域生活條件、生產方式的不斷發展進行相適應的發展和調整。在這個過程中，也會產生新的知識。因此可以說傳統知識具有動態性。

第五，傳統知識具有相對公開性。傳統知識是傳統部族人民在他們的發展過程中所創造和積累而來的智力成果。這種智力成果總是與他們的生活息息相關，來源于生活，并在生活中得到進一步的發展和完善，其往往為該傳統部族人民廣泛知曉，因此具有公開性。但這種公開是相對的，并非為整個公共領域人盡皆知。

二、知識產權對傳統知識保護的必要性和正當性

傳統知識作為人類思想智力成果的結晶應當受到充分的尊重和保護，特別是在擁有大量傳統知識的發展中國家，更應該得到合理的利用和保護。然而，現實中由于發展中國家的對傳統知識的保護不足，發達國家對其傳統知識的不當占有、利用現象愈發嚴重。特別是在我國，由于知識產權立法保護的相對滯后，生物海盜，傳統文化、技藝被他國搶先申請專利時有發生。

近年來，國際社會開始重視對傳統知識保護的制度建立。知識產權作為以保護智力成果為任務的開放性法律體系，最先被人們所意識到。WIPO從1998年開始做了大量有關傳統知識的調查研究工作，并在2000年成立了知識產權與遺產資源、傳統知識和民間文學藝術政府間委員會，作為討論對傳統知識進行保護的國家論壇。從傳統知識的特征來看，其作為智力成果與現代知識產權所保護的客體具有相同點，這為利用知識產權對其進行保護提供了理論上的可能性。

三、知識產權對傳統知識的保護現狀

1.國際社會對傳統知識的保護現狀

WIPO作為知識產權保護組織，其任務是為國際社會提供探討傳統知識保護有關問題的專門平臺。目前，該委員會基于傳統知識的特征，正在試圖促進建立一種關于傳統知識的專門法律制度，目前已經提出了在這一專門保護機制之下的保護目標、客體、權利主體等8個要素。可見，WIPO對于傳統知識的保護態度表明了應當對傳統知識的尊重。這對于國際社會對傳統知識的保護進程具有促進作用，對于擁有大量傳統知識的發展中國家具有激勵和提高其創新積極性的作用。

CBD在傳統知識的保護制度上貢獻非常大，它所建立的針對的事先知情同意機制以及利益分享機制被認為是目前為止世界上對傳統知識保護的最高水平。事先知情同意機制要求獲取遺傳資源需要取得資源提供國的事先知情同意，并明確規定給予知情同意的主管部門、時間、使用說明、取得事先知情同意申請的項目、與利益相關主體的協商機制以及申請許可的程序。利益分享原則要求利益分享應遵循公平和公正原則以及發展中國家優先原則。當然，這項制度也存在弊端，一方面，其探討的傳統知識僅僅是與生物多樣性有關的傳統知識，故其對傳統知識的保護不夠完整和充分；另一方面，其討論的是國家之間的傳統知識保護問題，如果傳統知識為某些個人或集體所有，那么使用者是否僅需要得到這些個人或者集體的同意？

2.我國對傳統知識的保護現狀

我國作為擁有幾千年悠久歷史文化的國家，傳統知識資源豐富，隨著近幾年傳統知識經濟價值的不斷提高，也在傳統知識保護方面進行了一系列的探索研究。部分傳統知識可以利用我國現《知識產權法》以及《反不正當競爭法》進行保護，如商標、版權、地理標志及商業秘密。但從傳統知識的性質來看，其與現代知識產權所保護客體存在差異，故我國現《知識產權法》無法對傳統知識進行完整的保護。當然，我國也專門制定了多部保護傳統知識的法律，如1992年制定的《中藥品種保護條例》，1997年制定的《傳統工藝美術保護條例》，2000年通過的《云南省民族民間傳統文化保護條例》等。另外，我國也積極參加了多項有關傳統知識保護的國際公約，如《生物多樣性公約》、《保護非物質文化遺產公約》等，努力探索傳統知識保護的策略。但總體來看，我國目前對傳統知識的保護存在保護不完整以及保護制度滯后等問題。

四、我國傳統知識的知識產權保護制度建議

目前國際社會中，對于傳統知識的知識產權保護主要存在三種模式，一是采用現行的知識產權制度進行保護，二是對現行的知識產權制度進行改良來保護傳統知識，三是針對傳統知識的本質屬性制定特殊的知識產權保護制度。進行比較發現，第一種模式采用現在對傳統知識沒有任何規定的知識產權制度來對傳統知識進行保護，不能否定其價值，比如它可以對符合作品要件的一些民間文學藝術作品進行保護。但應注意到，傳統知識與現代知識本質畢竟存在差異，這使得保護空間非常有限，能夠得到保護的傳統知識必須同時符合現代知識所具備的要件。第二種模式是對現行知識產權制度進行改良，來包容傳統知識保護的需求。這種制度與第一種相比，已經開始考慮傳統知識的本質屬性。但這種制度也存在一些弊端。由于傳統知識在傳承的過程中往往在不斷變化，因此，即便實現了對現有傳統知識的保護，也難以對日后出現的新的傳統知識進行調整；另外，對現行知識產權制度如果不能做到合理有效修改，很可能破壞現行知識產權核心價值。第三種模式與前兩種模式相比不僅不會對現有知識產權制度進行破壞，又可以做到對傳統知識的保護，此種模式可以為我國對傳統知識保護制度建立所借鑒。

我國在對傳統知識進行知識產權制度建立時應當考慮以下幾方面的問題：

1.對傳統知識權利主體進行確認

由于傳統知識權利主體具有不特定性，因此在傳統知識申請專利時應當確定其權利主體，否則無法實現對其的保護。一般情況下，可以把傳統知識的發源地相關組織確定為其權利主體，由其代表當地群眾提出申請。有時候某項傳統知識為幾個傳統部族區域部族共同擁有，那么可以把國家相關文化行政部門作為該傳統知識的權利主體。但如果可以確定該項傳統知識為特定主體所擁有，那么該特定主體應為該傳統知識的權利主體。采取這種手段一方面可以實現對傳統知識的保護，另一方面又可以鼓勵私主體對傳統知識的創新與保護，使傳統知識得到更好的發展與傳承，緩解傳統知識人亡藝絕、后繼無人的困境。

2.對傳統知識權利內容進行確認

對傳統知識保護內容的界定是傳統知識保護水平的體現，直接影響到傳統知識持有者與傳統知識使用者之間的利益分配。過高的保護雖然會激發傳統知識持有者對傳統知識保護的責任感，充分保護其經濟利益，但同時會限制傳統知識的發展和創新。同樣，過低的保護不能滿足對傳統知識保護的要求，對傳統知識的擁有者造成損害。因此，應當從傳統知識持有者與使用者之間的利益平衡出發，對傳統知識的權利內容進行確認。根據現代知識產權制度，我們認為傳統知識的權利包括兩方面內容：一是財產方面的使用許可權和收取使用費的權利；二是人身方面保護傳統知識完整性和真實性的權利。

3.對傳統知識的權利取得進行確認

對權利的確認一般有兩種方式，一種是從客體創立之日起取得權利，另一種是從國家相關行政管理機關進行登記之日起取得權利。對于傳統知識而言，由于多數傳統知識產生年代久遠，確定其創立之日很不現實，所以第一種確權方式不具有可取性。相比而言，第二種方式則具有可操作性。國家可以成立專門的傳統知識管理機關對現有的傳統知識進行登記，對傳統知識的權利自傳統知識管理機關登記之日起取得。同時，可建立傳統知識數據資料庫，對傳統知識進行分類管理。當然，由于我國地域遼闊、民族眾多，是傳統知識資源大國，如果僅有國家機關來對傳統知識進行管理，必定會工作任務繁重，因此對傳統知識數據資料的管理工作也可以由民間組織完成。

4.對傳統知識的權利期限進行確認

現行知識產權制度對其保護的客體所設定的保護期限都比較短，這與傳統知識所具有的傳承性與延續性不相符合。如果要對傳統知識進行充分保護，就應當延長其權利期限，這種延長應根據傳統知識本身的發展及使用狀況進行區分。對于由傳統部族創造，今天仍在使用并且具有巨大經濟價值和發展前途的傳統知識，應當為其設定無期限保護。對于與公共利益息息相關，在傳統知識的基礎之上進行創新和發展而來的傳統知識，如醫藥、職務新品種等，應在考慮對傳統知識的尊重與對創新者的鼓勵的基礎上，對傳統知識的保護期限做出合理規定。

5.對傳統知識的侵權賠償額度進行確認

對侵權賠償額度做合理設定，便于當傳統知識被不當占有、利用時，權利主體可以進行索賠。由于傳統知識的不斷積累與發展，很多傳統知識在今天都具有很高的經濟價值，但現階段市場評估機構的局限性，很難對這種價值做出確認，因此當傳統知識被侵權時，很難對損失得到合理的認定和賠償。所以應該建立傳統知識檢測評估機制，從而更好的保障權利人的利益。