論法律識別依據

黃黎敏

[摘 要]識別作為一種法律認識過程，目前學界對識別依據的主要觀點有法院地法說、準據法說、分析法學與比較法說等，其中，以法院地法說最為核心。近年來隨著國際社會的物質水平以及學科的發展，出現了一些新學說如最密切聯系說、功能定性說、自體識別說等。立足于我國現階段國情以及結合當前法院涉外審判的實際情況加以考慮，解決識別沖突以“法院地法說”為原則，“最密切聯系說”為補充不失為一種較理想的做法。

[關鍵詞]國際私法；識別依據；法院地法說；最密切聯系說

[中圖分類號]D92 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009 — 2234（2015）04 — 0025 — 02

一、識別的定義

19世紀末，德國學者康恩和法國學者巴丁提出“識別”概念。在識別的定義方面，學者們眾說紛紜，莫衷一是，盡管對“識別”名稱的使用正逐漸成為普遍。

戴西和莫里斯認為，對法律概念和法律規則的正確分析認識過程，謂之識別。德國學者努斯鮑姆對識別的認識則更側重于把識別看作是一個分類的過程。美國1971年《沖突法第二次重述》中對識別的規定，則重點在于揭示識別是一個定性、解釋和分類的過程。而在我國，對于識別的定義，則主要有以下幾種觀點：

以董立坤教授為代表的學者認為，識別作為一種定性程序是法院地國通過排除對己不利的法律，選擇對己有利的法律來解釋沖突規范，確定法律關系的性質的程序；以韓德培教授為代表的學者認為，識別是通過定性或分類有關事實，確定所援引的沖突規范的認識過程，即把識別作為一種法律思維活動；以章尚錦教授為代表的學者，則認為識別僅僅是一個不得不面對的問題在適用沖突規范的過程中，而對于識別的本質屬性則不涉及。

筆者認為，上述各觀點顯然均有其合理之處，筆者則更傾向于將識別作為一種法律認識過程，所謂識別是指在處理涉外民商事法律關系過程中，對事實構成或沖突規范進行定性、分類，并將其納入一定法律范疇，從而確定援引何種沖突規范的法律認識過程。

二、識別依據的理論紛爭

國際私法上對如何解決識別沖突問題的討論已延續一百余年，在法院地法說、準據法說和分析法學與比較法說的基礎上，最近幾十年，一些新的學說如個案識別方法、功能定性方法等雨后春筍般涌現。

（一）法院地法說

為康恩和巴丹首次提出的“法院地說”，得到眾多國際私法學者的支持，如法國的巴迪福、德國的齊特爾曼等。也正因該學說的識別依據是法院地國家的實體法，簡便易行，所以眾多國家的司法實務也對該學說給予了支持并采納，如匈牙利。

該學說之所以得到絕大多數國際私法學者的支持不無道理。首先，沖突規范作為國內法是由法院地國家制定的，因此法官操作起來相對簡單明確，而且沖突規范是依據法院地國家的法律語言和立法技術制定的，法官較為熟悉而且無需對外國法的內容進行查明，避免產生識別錯誤，并可節省訴訟成本，更重要的，符合國家主權原則。此外，要想適用沖突規范，必須先進行識別，然而在還沒有解決識別沖突之前，外國法得不到適用，因而只能依據法院地法進行。然而，法院地說也遭到了一些學者的反對，他們認為，適用法院地法容易導致對案件性質的不正確甚至是歪曲理解，因為，適用該學說易造成事實情況和與其有最密切聯系的國家的法律之間關系的割裂。而且，也只有在法院地法中有與外國法相類似的法律語言，以法院地法進行識別才是可能的。

正是鑒于法院地說的不足之處，有學者又提出了“新法院地法說”，主張識別的依據應是法院地國的國際私法，由于這一主張具有一定的合理性因而得到很多學者的肯定，如英國學者戚希爾和諾斯就認為，在解決涉外案件時，如果嚴格遵循法院地說，則可能導致在國內法沒有相類似的概念與之進行對應時，法官便會無能為力的局面。

（二）準據法說

法國學者德帕涅和德國學者沃爾夫主張“準據法說”，他們認為，既然準據法支配涉外民事法律關系的一切問題，那么作為相關問題的識別也應當依據準據法進行。同時也主張，準據法在用來解決爭議問題的同時也是在對爭議問題的性質進行識別的依據，否則，哪怕有法院地法對沖突規范進行指定，也無法得到適用。

“準據法說”具有不可忽視的一定的合理性，至少能作為法院地法的一個替補方法當外國的某一法律制度在法院地國并不存在時適用，以避免挑選法院的情形，英國就曾采用過此種學說作為識別的依據。但是“準據法說”卻存在難以自圓其說的局限性，存在一個循環論斷的悖論。因為，依該學說的主張即意味著解決某一涉外民事爭議要先確定準據法，然而未經識別，就無法確定以哪個國家的法律為準據法。此外，如果同時存在兩個可以適用的準據法，法院又該如何抉擇而又不失偏頗？

（三）分析法學與比較法說

德國著名比較法和國際私法學者拉貝爾（Rabel）于1931年在《識別問題》一文中提出了“比較法識別理論”，他們認為，涉外民事法律關系在數國之間必定存在聯系，因而遵循分析法學的原則和比較法的方法對各國法律進行研究，找出他們之間共有的法律語言、概念、原則等進行識別。只有達到識別一致，才能為不同的國家所接受。該學說更側重于發掘和研究國際性通用的法學價值。

然而，從實際出發，該學說只能是一個理想的“烏托邦”。首先，通過比較得到的抽象概括的共同原則不見得能成為識別的有效依據，實際操作性過弱。其次，比較識別的過程毫無疑問增加了法院的業務，訴訟成本高昂。再者，企圖通過比較得到的共同法律語言、概念、原則等并不當然存在，可能性較低。鑒于各國經濟、政治、歷史文化傳統等方面的差異，各國法律的差異根本不可能消除。否則，對識別依據的探討也將變得毫無意義。

（四）個案識別說

前蘇聯學者隆茨和德國學者克格爾主張“個案識別說”，他們認為，法院應當從實現沖突規范的目的出發，在適用沖突規范時，何種法律與沖突規范的目的相一致，則依據何種法律進行識別，根據不同的識別依據對不同的案件進行處理。或者是法院地法、或者是準據法再或者是其他。

然而，匈牙利學者薩瑟對個案識別說持強烈反對態度，他認為，該學說于識別沖突的解決無利，更甚者可能得出大相徑庭的判決結果，因為它無法使識別依據成為一確定的標準，而只是游離不定的東西，是一種相對主義、不可知論。

（五）功能定性說

德國學者Neubaus在1962年提出“功能定性說”，他相比較上述幾種識別方法的最大不同之處在于用“功能定性”取代“結構定性”。所謂“功能定性”，就是依據各個制度在處理涉外民商事法律關系或涉外民商事法律案件時發揮的作用進行定性。簡言之，“功能定性說”追求的目標是涉外民商事糾紛得以解決的目的的實現，對于其他“結構”方面的問題更傾向于“在所不問”的態度，然而，其不足之處在于，對“功能”的理解則是“仁者見仁智者見智”，具有濃厚的人為色彩，并且將對“功能”的理解交付于審理案件的法官，難免使法律的可預見性受到破壞，實有不妥。

（六）自體識別說

此學說為我國武漢大學的肖永平教授首倡。他主張，在處理涉外民商事案件時應具體問題具體分析，在對索要解決問題的種類進行分類后，“對號入座”分別適用不同的法律進行識別。具體表現為，對爭訟問題和管轄權規則的識別依法院地法，然后是按照沖突規范所屬的法律體系對沖突規范進行識別，當上述辦法依然無法有效解決識別沖突時，則依據與案件由密切聯系的法律進行識別。簡言之，“自體識別說”主張在處理涉外民商事案件進行法律識別時，以法院地法為核心，輔之以最密切聯系國家的法律。

（七）最密切聯系說

20世紀70年代以后，隨著最密切聯系原則成為國際私法基本原則重要組成內容，“最密切聯系說”作為關于識別標準的學說被提出。該學說主張在進行法律識別時，以與案件有最密切聯系的國家的法律為依據。

“最密切聯系說”得到了很多學者的支持，它給予了法官自由裁量權，較之法院地法說和準據法說的機械，分析法學和比較法說的難以操作，該學說使得法官在審理涉外民商事案件時更具有靈活性。但是應當看到，該學說也不可避免地存在不足之處。首先，“最密切聯系地”的確定是適用該學說的先決條件，然而實際情況是通過綜合各種因素的考慮，“最密切聯系地”往往難以得出，存在較大分歧。其次，由于賦予法官較大的自由裁量權，使得權力的濫用成為可能，主觀性過強，與法律適用的可預見性相悖。

識別的依據問題，不僅在理論上眾說紛紜，而且在實踐中各國不同。各國一般遵循有國際條約明文規定的情況下依據其進行法律識別，否則，依據法院地法進行識別。

三、識別依據之我見

綜觀上述有關識別的理論均是從不同的角度對識別應當適用的法律進行闡明或者規定，然而，通過對上述各種識別的依據之介紹和分析可知，關于識別依據的各種理論都有其合理之處，但也都存在局限性。單單依靠某一種學說是難以甚至不可能使識別依據沖突問題得到完滿解決。因此，筆者認為，應當以發展的眼光看待法律識別依據問題，認清該問題是一個循序漸進的過程，非一朝一夕便可得出結論，還有待于國際社會物質條件發展到相應水平以得到一個較為公正的結果。在目前，它可以是也應當是一個分階段討論的問題，目前解決識別沖突最為理想的做法是以“法院地法說”為原則，以“最密切聯系說”為補充。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕高宏貴.國際私法（沖突法篇）基本問題研究〔M〕.北京：高等教育出版社，2010，（03）.

〔2〕韓德培.國際私法〔M〕.北京：高等教育出版社，北京大學出版社，2007.

〔3〕余先予.沖突法〔M〕.北京：法律出版社，1989.

〔4〕肖永平.肖永平論沖突法〔M〕.武漢：武漢大學出版社，2002.

〔5〕李雙元.國際私法學〔M〕.北京：北京大學出版社，2011.

〔6〕峨賽和莫里斯.沖突法〔M〕.1980.

〔7〕韓德培.國際私法新論〔M〕.武漢：武漢大學出版社，2003.

〔8〕肖永平.法理學視野下的沖突法〔M〕.北京：高等教育出版社，2008.

〔9〕董立坤.國際私法學〔M〕.北京：中央廣播電視大學出版社，1990.

〔10〕章尚錦.國際私法〔M〕.北京：中國人民大學出版社，1992.

〔責任編輯：陳玉榮〕