關于犯罪著手問題的分析

王菁菁

[摘 要]犯罪實行著手是實施犯罪行為的開始，關系到犯罪預備和未遂的劃分。犯罪實行著手理論一直是國內外刑法界關注和爭論的焦點之一。實行著手問題的確認，對正確指導我國的司法實踐和理論研究都有重大意義。以實質客觀說為基礎，結合對法益的侵害是否具有現實緊迫的危險是判斷犯罪實行中著手的關鍵。

[關鍵詞]實行著手；實行行為；犯罪預備；犯罪未遂

[中圖分類號]D92 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009 — 2234（2015）04 — 0042 — 02

前言實行著手的內含與意義

按照一般理解，犯罪著手即開始動手犯罪。但在法律上著手的指犯罪人開始實施符合具體犯罪構成要件的，具有造成構成要件結果的危害行為。在法律中判斷犯罪著手有著重要的意義，因為它決定了實行犯罪從何時起算，同時也是區分犯罪預備和犯罪未遂的重要標志。犯罪著手標志著犯罪行為已不屬于預備階段，而是犯罪實行開始的“前奏”。但并不意味著手是預備犯罪的終點，也不意味意味著它是獨立于實行行為和預備行為之外的一個犯罪階段，而是在時間與空間上與實行行為密切相連的動作或行為。〔1〕

實行行為是刑法理論上最重要的概念之一，第一，刑法分則中各種犯罪要件的構成就是通過實行行為來規定的。，如在故意殺人罪中，它的實行行為就是指“殺人”。第二，我國刑法將實行著手作為區別預備犯的重要標志，一個犯罪行為從開始著手實施時，若得逞以既遂犯處罰，若不得逞，也不認定為犯罪預備，而以未遂犯處罰（以未遂犯具有可罰性為前提）。〔2〕因此，在著手問題的理論上現在存有有很大爭議，各學說在我國的司法實踐中的做法也不統一，如何在分析不同學說的基礎上作出一個明確的判斷標準，是我們當前亟需解決的問題。

第一章 實行著手學說與評析

1.1主觀說

主觀說是主觀主義犯罪理論所采取的學說，認為行為表現出行為人的危險性格時，或者說犯意在外部明確化時，就是實行行（牧野英一）；有的說，犯意的飛躍的表動時著手（宮本英修）；有的說，行為表明犯意具有確實性是為著手（木村龜二）。〔3〕但主觀說的各種學說都沒有為犯罪著手真正提供判斷的標準，在實踐中人們并不能準確把握何為“犯意明確”，何為“犯意飛躍”。另外，按主觀學說的標準來劃分，極易導致判斷犯罪著手時時間或空間的提前，如在入戶盜竊中，僅僅打碎了窗玻璃就認定為盜竊罪的著手，明顯不合情理。因而受到了批判。

1.2客觀說

客觀說主張根據犯罪人行為對法益的危害性來認定著手，而非主觀犯意。客觀說中主要包括兩種派別，即形式客觀說和實質客觀說。

⑴在形式客觀說中，通過犯罪構成要件來劃定判斷著手的標準。該說認為只要行為人在形式上開始實行了構成要件中規定的行為時即構成實行著手。我們在大學所學的法學教材中通常也持該種觀點：“所謂已經著手實行犯罪，是指行為人已經開始實施刑法分則規范里具體犯罪構成要件中的犯罪行為。如故意傷害罪中故意非法傷害他人身體并達到一定的嚴重程度的行為等”〔4〕該學說最主要的弊病在于沒有真正定義何為著手，是以概念解釋概念。另外，形式客觀說還存在諸多問題，對此，將在下文中詳細注明。

⑵實質的客觀說觀點認為，認定犯罪著手的標準應根據犯罪行為的可罰性。雖然對此學說各學者沒有形成完全統一的意見，但我們通常認為，之所以根據行為的可罰性來判斷著手，就是因為在刑罰中，一個行為被懲罰源于該行為對法益造成實際的侵害或潛在威脅，因此犯罪行為使法益陷于危險之中時就可以認定為著手的開始。對于危險的理解，有學者認為犯罪行為本身具有的危險性，此為實質行為說。還有學者認為一種行為使法益處于潛在的可能受到侵害的狀態。此為實質結果說。如滕木英雄認為：“以被認為現實上有結果發生威脅之行為，在其與實行行為本身或實行非常接近階段所存在之行為時，即為著手實行。”〔5〕實質行為說基本上重視行為無價值。結果說則重視結果無價值。一般而言，兩種觀點在結論上沒有較大區別。實質的客觀說是目前日本刑法理論與審判實踐的主流。〔6〕

第二章 判斷著手通說在司法實踐中的弊端

2.1著手判斷標準

本文認為，形式客觀說存在對著手開始的定義界定不清晰，認定著手的標準不明確等不足，在著手的認定上應當堅持實質的客觀說，即：判斷一個犯罪是否開始著手應根據行為人主觀犯意和客觀行為是否對法益造成危險的標準結合來判斷，真正合理的反映該犯罪對社會造成的危害，在指導司法實踐中更具有可行性。〔7〕以下，在對形式客觀說存在的問題進行分析的基礎上，對實質客觀說的合理性進行說明。

2.2形式客觀說存在的問題

我國關于著手的理論實際采用了形式客觀說的標準，但形式客觀說看似合理，但該學說本身存在許多模糊的定義和弊端，不利于指導司法實踐，該說的弊端不容忽視。

首先，形式客觀說對著手的定義模糊。符合犯罪構成要件既屬于犯罪著手是該說的主要觀點，但到底何種行為才符合犯罪構成要件？該說無法回答。根據刑法理論，犯罪構成要件最基本的來源就是為了保護法益，形式客觀說脫離了從保護法益的本質，僅僅從表面上的犯罪構成來認定犯罪著手，必然會造成空有理論架子，而無法指導司法實踐這一后果。其次，形式客觀說提倡的著手標準界限模糊。該說無法為界定著手提供一個可遵循的標準，因為“構成要件該當性之有無，依解釋之嚴格或寬松而有迥然不同之結論。”〔8〕假如某人持槍在大街上隨意槍機行人的過程中，該從何時認定他著手實行了故意殺人呢？瞄準還是扣動扳機的時候呢？形式客觀說無法為此類案件提供標準，認定具體應在哪個點來界定著手。再次，根據形式客觀說的標準會使有些著手行為的判斷推遲，平野龍一在批評形式的客觀說時曾說，“殺人的實行著手是扣動扳機之時，僅瞄準還不是著手；盜竊的實行著手是手伸向財物之時，僅接近財物還不是著手。這確實使未遂范圍過于狹窄。”〔9〕

第三章 實質客觀說合理性及在司法實踐中的應用

3.1實質客觀說的合理性

筆者認為，實質客觀說較其他學說更為合理，應在司法實踐中鼓勵倡導該學說。

第一，實質客觀說有利于正確區分犯罪預備和犯罪未遂。實質客觀說認為區分犯罪預備與未遂的關鍵在于法益所面臨危險的迫切程度。對于犯罪預備來說，法益受到侵害的危險是即將發生的緊迫的，而對于犯罪未遂來說，法益面臨的危險則不那么緊迫。因此對諸如拔槍瞄準或者尾隨等行為，按照實質客觀說說可以清晰的劃定，而形式客觀說因其自身理論的缺陷則無法對這個問題作出準確的劃分。

第二，有助于正確的定罪量刑。，我們常見的犯罪行為如殺人，傷害等在刑法分則上通常屬于采用簡單罪狀的罪名。但在司法實務中，“搶劫”等有其具體的行為和情況，無法一概以“搶劫”等抽象概念來概括，因此形式客觀說對此類罪名的分析只能流于表面，而無法觸碰到實行著手的的關鍵。因此在實際案例中，對于何時怎樣的行為會對法益造成緊迫現實的危險，則應該根據具體情況綜合考慮；如行為人是否已經開始使用犯罪工具，行為人是否開始利用了所制造的條件等。

第三，有助于指導司法實踐中的具體問題。實質的客觀說能較明確的在司法實踐中為著手開始的判斷劃定標準。該說認為對法益是否造成實際現實緊迫的危險是判斷著手的關鍵，比如某人希望其同事死亡，于是勸其下雨天在樹林中散步，后其同事果然照做后被電擊身亡。在此案中明顯不能認定其故意殺人，因為其勸說行為行對同事生命安全不具有緊迫現實的危險。因此一旦脫離了對法益侵害程度這一本質的判斷就也就無法準確的判斷和認定實行著手的行為。〔10〕

因此，犯罪實行行為的著手體現了具體犯罪構成要件的統一，行為人主觀的犯意和犯罪客觀的實行行為綜合起來才能準確的認定犯罪著手。這兩個主客觀基本特征的結合，從犯罪構成的整體上反映了著手實行犯罪的社會危害性及其程度，也給認定著手實行犯罪提供了一般標準。

3.2 實質客觀說的應用

實質客觀說對何時認定著手具有其合理性，對現實生活中的案件的判定能夠提供更具體、合理的理論依據。

下面結合一具體案例進行闡述：2004年，被告人曾某為償還高額賭債，為了騙取保險金，于是讓其好友李某將其一只手砍斷，并承諾給其大筆好處費。之后，兩人確定砍腳的具體部位，并準備砍刀等作案工具，由被告人黃某用隨身攜帶的砍刀將曾某腳踝以下的部位砍斷。曾某在李某將其手砍斷后撥打110報警并向保險公司自己遭到搶劫，以此要求獲得賠償。

在上述案件中，關于何時認定被告人曾某開始實施著手行為有兩種觀點：第一種觀點根據形式客觀說認為，曾某、黃某實施了砍掉雙腳的行為即構成了保險詐騙罪；第二種觀點根據實質客觀說認為，曾某、黃某準備作案工具，實施傷害行為屬于預備行為，只有當二人向保險公司報案索賠時才構成了保險詐騙罪。筆者認為，顯然第二種觀點更符合客觀實際。曾某準備作案工具實施傷害行為時并未對犯罪客體，也就是國家保險制度和保險公司財產產生侵害，只有當其受傷報案要求索賠時才對造成了直接的現實的影響。所認定其在實施行為并報案索賠后才構成著手更加合理。

結論

綜上所述，無論是主觀說還是客觀說都是將主觀說與客觀說的融合，不過是側重點有所不同而已，都有其理論的自身缺陷。因此，應當以實質客觀說為基礎，把法益收到現實緊迫危險作為標準，以我國通說為補充，在司法實踐中，首先按照通說理論認定犯罪構成要件行為的范圍，如殺人，盜竊等行為，防止把非實行行為當做實行行為加以對待，之后再根據行為是否對法益造成緊迫現實的危險，如持槍，瞄準行為中瞄準才是行為是否著手的標準。犯罪行為是主客觀相結合的有機統一的整體，在具體的司法實踐中每個案例都有其自身多樣性和復雜情況，因此應綜合行為時的各個方面如主體，時間，地點，對象等進行相應的判斷，以達到更好的指導司法裁判和實現刑法所具有的保障人權的目的。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕 馬克昌.犯罪通論〔M〕.武漢：武漢大學出版社，1999，（06）：439.

〔2〕 張明楷.刑法學〔M〕.北京：法律出版社，2003：150-151.

〔3〕 張明楷.外國刑法綱要〔M〕.北京：清華大學出版社 ，1999，（04）：260—261.

〔4〕 高銘暄，馬克昌.刑法學〔M〕.北京：北京大學出版社，2000：156.

〔5〕 〔日〕川端博.刑法總論二十五講〔M〕.北京：中國政法大學出版社，2003：293.

〔6〕 張明楷.未遂犯論〔M〕.北京：法律出版社，1997.

〔7〕 范艷萍.犯罪預備和犯罪未遂的厘定〔J〕.求索，2005，（04）.

〔8〕 何榮功.論行為的著手〔J〕.刑法叢論，2011，（04）.

〔9〕 張明楷.保險詐騙罪的基本問題探究〔J〕.法學，2001，（01）.

〔10〕周慶會韓鳳梅.論犯罪的著手〔J〕.科技信息，2007，（09）.〔責任編輯：陳玉榮〕