寧波市無居民海島開發利用法律調研

楊長松

摘 要： 寧波市地方性法規《寧波市無居民海島管理條例》自2005年施行以來，對推進和規范寧波市無居民海島的開發、海島生態環境的保護起到了很好的作用。但隨著海洋經濟發展戰略的提出和推進，對該條例已有進行相應修改之必要。民盟寧波市委法律委員會對目前寧波市無居民海島在開發利用中的現狀及困境進行了深入調研后，通過分析論證，提出了若干針對性的立法建議：明確無居民海島使用權的物權屬性和權利客體；建立和完善無居民海島使用權的流轉制度；完善登記制度；完善估值機制；確立雙向補償機制等。

關鍵詞： 無居民海島； 開發利用； 立法建議

中圖分類號： D922.3 文獻標志碼： A 文章編號： 1671-2153（2015）04-0048-05

根據已有統計資料，截至2006年底，寧波市共有無居民海島503座。數量眾多的無居民海島是我市海洋資源的重要組成部分，其功能區劃定位是否科學，資源利用開發是否合理，立法是否完善，對于海洋經濟乃至整個國民經濟的可持續發展均具有重要意義。然而，無居民海島的特殊性決定了其開發利用的復雜性和艱巨性。海島特有的生態系統普遍非常脆弱，一旦遭到破壞，造成的危害往往是無法彌補的。因此，如何在開發利用和保護之間尋求和維持一種良性的平衡，成為政府在貫徹海洋經濟發展戰略、推進地區經濟發展過程中無法回避的難題。而解決這一問題的關鍵在于完善立法。我國關于海島開發保護的立法工作起步較晚，而作為臨港城市的寧波，在全國性法律尚未出臺的情況下，最早就無居民海島進行了地方立法。2005年1月1日，寧波地方性法規《寧波市無居民海島管理條例》開始施行。應當說，該條例對于推進和規范寧波市無居民海島開發、促進地域經濟發展、保護海島生態環境起到了很好的作用。但是，就目前開發的具體情況來看，除港口和臨港工業區、個別旅游度假區外，大多無居民海島開發項目的經營狀況不容樂觀。這種狀況的形成，原因是多方面的，而現行法律法規的不完善，則占了很大的因素。無論是《海島保護法》還是寧波地方立法，均側重于對無居民海島的保護，而對其開發利用尚未建立起一套行之有效的法律機制。

一、關于無居民海島開發和保護的立法狀況

（一）全國性法律

我國關于無居民海島的立法起步較晚，自2010年3月1日起施行的《中華人民共和國海島保護法》（以下簡稱《海島保護法》），其調整對象為包括無居民海島在內的全部海島。該法主要確立了五項制度，包含海島的規劃制度、有償使用制度、生態保護制度、特別保護制度和監督檢查制度。從該法的名稱以及具體規定來看，主要側重于對海島（包括無居民海島）的保護，而非開發和利用。

一般情況下，國務院會就某部法律制定實施的條例或細則，將法律的規定具體細化，使法律落到實處。但對于《海島保護法》，國務院至今未出臺相應的條例或細則。

（二）部門規章

《海島保護法》施行前，國家海洋局、民政部、總參謀部聯合制定過《無居民海島保護與利用管理規定》，該規定于2003年7月1日開始實施?！逗u保護法》施行后，國家海洋局等部門專門針對無居民海島的開發和保護制定了配套的部門規章，主要有：（1）《無居民海島使用申請審批試行辦法》。該辦法由國家海洋局于2011年4月20日頒布，規定：《海島保護法》實施前，已經獲得批準的無居民海島使用項目，凡符合海島保護規劃的，由縣級（市級）政府補編無居民海島保護和利用規劃，并由國家海洋局或省級海洋主管部門補辦無居民海島使用手續，不再進行論證評審，但需提交無居民海島使用申請書和無居民海島開發利用具體方案，補繳無居民海島使用金差價。寧波市旦門山島就屬于這種情況。（2）《無居民海島使用金征收使用管理辦法》。按照《海島保護法》的規定，無居民海島實行有償使用制度。國家海洋局、財政部據此聯合制定了《無居民海島使用金征收使用管理辦法》，該辦法自2010年8月1日起施行，規定：無居民海島使用權出讓實行最低價限制制度，使用權可通過申請審批方式出讓，也可通過招標、拍賣、掛牌的方式出讓。其中，旅游、工業等經營性用島有兩個及以上意向者的，一律實行招標、拍賣、掛牌方式出讓。寧波市大羊嶼島使用權即是通過公開拍賣方式出讓的。

（三）寧波市地方性法規

寧波市關于無居民海島的地方立法早于全國性立法。2005年1月1日，《寧波市無居民海島管理條例》開始施行，這是國內第一個關于無居民海島的地方法規。該條例對于寧波市無居民海島的功能區劃、保護與利用規劃，海島管理部門職責及權限，無居民海島使用權的審批及使用期限，行政處罰等都做了具體規定。該法在審議時的草案名稱本為《寧波市無居民海島保護與利用條例》，但通過時更名為《寧波市無居民海島管理條例》，與之后全國人大常委會制定的《海洋保護法》一樣，突出對無居民海島的保護和管理。由此可見，該條例在首開地方立法的同時，側重于對無居民海島的保護，在開發利用方面并未能建立一套完善的法律機制。而從施行后的實際效果來看，由于立法存在的缺陷，不少島主也經歷了從興奮到失望的心理歷程。

綜上，從國家立法和寧波市地方立法來看，都沒有關于海島（包括無居民海島）開發利用的專門法律，不多的條款僅散見于有關海島保護管理的法律法規之中。這與國家提出海洋經濟發展戰略、建設海洋經濟發展示范區的政策很難呼應。

二、寧波市無居民海島的開發狀況

（一）無居民海島的數量及分布

據1995年海島資源綜合調查統計，寧波市原來擁有海島531個，后受到圍墾、居民遷移等因素影響，至2006年無居民海島數量僅剩503個，其中象山408個、寧海45個、北侖27個、奉化18個、鄞州4個、鎮海1個。寧波市無居民海島陸域總面積為53.06平方千米，灘涂面積為23.21平方千米，海島岸線長503.8千米。無居民海島面積普遍偏小，超過1平方千米的僅有11個，最大的為檀頭山島，面積約11.03平方千米。

（二）無居民海島的開發狀況

無居民海島作為重要的有限自然資源，是海洋經濟發展的重要組成部分。

《寧波市無居民海島管理條例》施行之前，寧波市就已有多個無居民海島被陸續開發和利用。如前面提到的旦門山島，原來由寧波龍港實業有限公司控股的象山海洋游覽度假有限公司進行開發，開發項目為金沙灣海島狩獵度假村。

由于對無居民海島的開發利用缺乏法律、法規依據，加上各部門之間在管理上缺乏有效銜接，致使無居民海島在開發保護方面存在不少問題。由于缺乏整體規劃，無居民海島的開發利用均局限于單項開發，一島一用，沒有形成規模，島鏈效應也無從體現。開發利用項目不外乎旅游度假、海水養殖、飼養狩獵、林業種植等幾種，且大多屬于粗放型經營，資源浪費嚴重。而且由于管理不到位，未經批準擅自開發無居民海島的現象也時有發生。特別是由于盲目開發，無居民海島上的土地資源、生物資源和附近的海洋生物資源遭到了不同程度的破壞，部分海島植被被毀，水土流失嚴重。

2005年1月1日《寧波市無居民海島管理條例》施行，寧波市無居民海島的利用與保護終于有法可依，不少企業甚至個人對于開發利用無居民海島表現了極大的興趣和投資意向。但由于過于強調對海島的保護，而在如何規范開發利用方面又缺少一套規范的體系，導致“島主”在取得無居民海島使用權后的實際開發中，受到諸多來自立法和政策上的掣肘，一些出讓時未予明確的問題也相繼出現，卻無法得到有效的解決。此后不久，浙江省叫停了省內所有無居民海島開發項目，寧波市無居民海島的開發和利用由此基本陷入停滯。

從2010年起，《中華人民共和國海島保護法》、《無居民海島使用申請審批試行辦法》、《無居民海島使用金征收使用管理辦法》相繼頒布實施。2011年3月1日，國務院正式批復《浙江海洋經濟發展示范區規劃》，海洋經濟成為我省經濟社會發展新的增長點和轉型升級的重要突破口，寧波市無居民海島的開發再次升溫。2011年，兩個“第一”在寧波誕生。一是11月8日，由國家海洋局頒發的編號為“11001”的第一張無居民海島使用權證落戶象山縣，該第一個有證的無居民海島即之前提到的旦門山島；二是11月11日，在象山縣舉辦了全國首個無居民海島公開拍賣會，寧波高寶投資有限公司以2000萬元的價格拍到大羊嶼島使用權的申請資格。

三、無居民海島開發利用中的困境

寧波市無居民海島功能開發的主要方向有港口和臨港工業區、濱海旅游度假區、農林牧區、海水養殖區和海洋保護區。與人們之前的預期恰恰相反，可供旅游開發的無居民海島在實際中乏人問津。而且已經用于旅游開發的無居民海島，其經營狀況也大多不容樂觀。造成這種困境的原因主要有：

（一）投入大、回報慢

1. 數額不菲的無居民海島使用金?！稛o居民海島使用金征收使用管理辦法》規定，無居民海島使用權出讓實行最低價限制制度，使用權可通過申請審批方式出讓，也可通過招標、拍賣、掛牌出讓。其中，旅游、工業等經營性用島有兩個及以上意向者的，一律實行招、拍、掛。取得海島使用權的，都必須繳納不菲的使用金。

2. 投標和申請階段的隱性成本。要做海島開發，就必須摸清楚海島的生態系統。而目前，寧波市對無居民海島的調查，其主要內容是海島的形狀、位置、巖石、植被等，缺少對海島生態系統的評價。一般而言，政府作為無居民海島使用權的出讓方，應當擔負擬出讓無居民海島各個方面的調查和評估工作。但在實際中，政府由于資金問題和經驗欠缺，將其中主要工作轉嫁給了申請人或投標人，這無形中增加了相對人的成本，而且，由于政府在評估方面的工作缺失，往往無法勝任之后在開發和保護無居民海島過程中的監管工作。

3. 前期投入大。取得無居民海島使用權后，使用權人立即面臨著全面改造的問題，包括通航、通水、通電以及登島之后的各項基礎建設。與使用金相比，前期投入對使用權人來說，是一個更大的難題。

4. 回報慢。由于無居民海島本身及附近海域已經形成了一個完整的生態鏈，開發海島時往往需要保證植被只增不減，否則，很有可能會引起海島生態系統的不穩定。這對需要進行大量基礎建設的使用權人來說，是一個十分頭疼的問題。此外，海島本身對于人類活動的承載量有限，需要在科學評估的基礎上進行開發，不能過于追逐經濟利益而忽視了海島的生態平衡。因此，在無居民海島的開發初期，對于生態效益的要求必將制約使用權人所追求的經濟效益的快速實現。

（二）程序繁雜

海島開發困難重重，資金需求量巨大不說，海島規劃、審批工作等做起來也并不容易。使用權人必須事先有完善的開發方案，嚴格按照名錄規定的用途開發；規劃方案通過評審以后，才有開發的可能。而且由于無居民海島地形環境的復雜性，在實際開發利用過程中很有可能出現無法按原定方案進行的情況，由此帶來的規劃變更、重新審批是一個相當繁雜和漫長的過程。

（三）政府管理和服務不到位

如前所述，無論是工業目的還是旅游觀光，對無居民海島生態系統及本身的承載量必須有一個科學的評估，而政府在這方面的工作未盡人意。海洋經濟發展戰略下的海島開發利用，離不開政府的支持與服務?，F實中，無居民海島使用權出讓后，政府的角色從出讓者變成了管理者，使用權人需要政府支持和配合的問題往往得不到有效的響應。甚至有使用權人反映，本應由政府在出讓使用權前就應該做好的有關評估工作，在掛拍時卻變成了投標人的工作。加上多個部門在海島管理職權上的重疊交叉，有些問題因部門間相互推諉而遲遲得不到解決。

（四）無居民海島使用權無法有效流轉

《海島保護法》明確了無居民海島的所有權和管理權，但具體的實施細則和條例至今尚未制定。而制定時間早于《海島保護法》的《寧波市無居民海島管理條例》，在《海島保護法》施行后，也未做出必要的修訂。這種狀況相當程度上造成了對無居民海島使用權法律屬性的爭議，并進而影響了其流轉。市場經濟的內在要求決定了無居民海島使用權流轉的必要性。然而，由于《海島保護法》僅規定了無居民海島使用權的設立，而未涉及在二級市場的流轉問題。出讓期限內使用權人能否轉讓、如何轉讓，出讓期限屆滿后可否續期、如何續期，等等，與無居民海島使用權人的利益直接相關的問題，在現行法律法規中都找不到明確的答案。與此相對應，實踐中，除非通過股權轉讓的方式轉換實際控制人，無居民海島使用權的流轉往往無法實現，極大影響了對無居民海島的有效開發。

此外，在開發無居民海島過程中建成的建筑物、構筑物及其他設施，其權屬的登記和流轉同樣存在制度上的障礙。

（五）融資困難

由于前期投入巨大，無居民海島使用人存在融資需求。而如上所述的無居民海島使用權在流轉上的障礙，必然妨礙其作為抵押手段進行融資。

（六）大型圍填海工程及其他人類活動對于無居民海島的影響

由于無居民海島面積普遍較小，海平面上升對無居民海島的影響更為直接。隨著時間的推移，有些無居民海島面積將逐漸萎縮，甚至消失。如果說氣候原因尚是全球性的問題，大型圍填海工程等活動則與地方政府直接相關。無居民海島使用權期限一般為四十年或五十年，受圍填海等活動日積月累之影響，很難預斷使用權人投入大量資金開發的無人島在幾十年后是否還能幸存。屆時，如無居民海島面積萎縮甚至消失，給使用權人造成的巨大損失又該由誰負責？

四、立法建議

在目前《海島保護法》已施行而具體的實施細則和條例尚未制定的情況下，作為有地方立法權的城市，寧波市有必要對2005年開始實施的《寧波市無居民海島管理條例》做出相應的修訂。從開發利用無居民海島的角度，可以考慮在以下幾個方面做出修改或增設新的規定：

（一）明確無居民海島使用權的物權屬性和權利客體

1. 明確無居民海島使用權的物權屬性。無居民海島使用權本質上是一種特別法上的物權，在《海島保護法》未予明確的情況下，寧波地方立法可予明確。權利屬性既定，流轉制度才能據此創設。

2. 明確無居民海島使用權的權利客體。根據物權法定原則，無居民海島使用權既然屬于物權，就有必要對其權利范圍進行規定。由于《海島保護法》沒有從正面做出明確規定，對于無居民海島使用權的客體究竟僅限于島上的土地資源，還是及于島上整個生態環境資源，始終存在爭議。從該法關于對海島的定義中（四面環海水并在高潮時高于水面的自然形成的陸地區域，包括有居民海島和無居民海島），似乎可以推斷出無居民海島使用權的客體只能及于無居民海島的陸地部分。在此觀點下，使用權人對島上的動植物資源、淡水、礦產、海域資源等都不享有物權，對這些資源的利用必須經過另外的行政許可才能取得。然而，每一個無居民海島都是一個相對獨立而又完整的生態環境地域系統，屬于整個海洋生態系統的一部分。無居民海島作為特殊的資源和環境的復合區域，如果割裂了任何一部分，都會損害無居民海島利用的總體價值，甚至導致無法開發利用，經濟價值下降，影響其權益的維護。因此，無居民海島使用權的客體，無論是從順應無居民海島環境獨立性和整體性角度出發，還是從有利于海島資源保護和合理開發角度來說，都不應僅及于無居民海島的土地資源，而是應擴展到整個海島環境資源包括島上所有的自然資源和空間資源。

（二）建立和完善無居民海島使用權的流轉制度

無居民海島價值的凸顯，只有依靠和發展無居民海島二級市場即無居民海島使用權流轉才能實現。

1. 建立和拓寬流轉方式?！逗u保護法》僅規定了無居民海島使用權的設立，而未規定其在設立后是否可以流轉。有關無居民海島使用權可否流轉的規定，僅在《無居民海島使用金征收使用管理辦法》第三條中有所體現。該條規定：未經批準，無居民海島使用者不得轉讓、出租和抵押無居民海島使用權，不得改變海島用途和用島性質。由此即發生疑問，該條的本意到底是禁止流轉還是允許經批準的流轉？如果是后者，則這種流轉至少也存在兩大障礙：一是需以審批為前提；二是流轉方式僅限于轉讓、出租和抵押。

為滿足海島使用權人通過流轉實現使用權價值的要求及實現有限資源在不同主體間的最優配置，不僅無居民海島使用權的流轉是必要的，而且應當允許流轉方式的多樣性，而沒有必要局限于轉讓、出租、抵押這三種方式；如在公司制高度發達的今天，無居民海島使用權無疑是投資入股的最好方式之一。具體做法上，可將幾種比較成熟的流轉方式予以確認，并給未來新型的流轉方式留有余地，允許當事人對流轉方式進行協商。至于該種流轉需經批轉抑或備案，可視具體情況做出相應的規定。

2. 完善流轉程序?！逗u保護法》沒有規定無居民海島使用權可否流轉，自然不可能規定具體的流轉程序。《無居民海島使用金征收使用管理辦法》也僅原則性地規定無居民海島使用權流轉必須經過審批程序，而對審批機關和具體的流轉程序則無任何規定?！秾幉ㄊ袩o居民海島管理條例》對此亦無任何規定。正是由于無居民海島使用權流轉程序規定的基本空白，導致現實中無居民海島使用權流轉不能或無序。

各種無居民海島使用權流轉方式的實現都依賴于流轉程序的完善。在國家立法空白的情況下，寧波市完全可以有所作為，以地方法規的形式，對無居民海島使用權的流轉方式和程序做出明確的規定。流轉引起的權屬變更，只要不改變使用權設立時的利用規劃且不超過使用期限的剩余期限，原則上只需備案登記即可。

（三）完善登記制度

目前，我國對無居民海島使用權采用分級登記制：國務院批準的用島，由國家海洋局登記，頒發無居民海島使用權證書；省級人民政府批準的用島，由省級海洋主管部門登記，頒發無居民海島使用權證書。登記事項包括權屬、面積、用途、位置和使用期限，與我國不動產的登記事項要求基本相同。但是，無居民海島不同于傳統的不動產，其客體具有復合性，不僅資源種類多樣，而且涉及動產與不動產資源。現行法的規定沒有體現出海島資源的特性，單純記載海島的面積和位置并不能明確使用權人的權利行使邊界，無法很好地達到保證交易安全和保障物權秩序的目的。因此，對于登記事項，應根據無居民海島的具體情況，除現行法規定外，還應包括無居民海島保護和利用規劃、使用項目論證報告、開發利用具體方案、使用權所轄海域使用權的面積和位置及其他需要明確使用權人的權利行使邊界的重要自然資源，如海域資源、土地資源、礦產資源、淡水資源、動植物資源等相關信息。

由于無居民海島使用權的登記機關為省級以上海洋管理部門，有關登記制度之立法完善，可能超出寧波地方立法之權限，寧波市可考慮在立法外通過制定一些配套措施來進行有效的銜接。

（四）完善估值機制

《無居民海島使用金征收使用管理辦法》將影響無居民海島使用金的因素總結為海島面積、區位、用途、離岸距離和環境補償金，但其中的面積、區位、用途都是借鑒陸上土地出讓金的確定標準，沒有體現出無居民海島的真正價值。由于無居民海島是一個具有多種自然資源的復合權利體，島上各種礦產資源、動植物資源、淡水資源、海洋能資源和海洋空間資源的價值都影響著無居民海島價值。由于寧波市無居民海島的開發歷史不長，而且一開始即處于無法可依的狀態，政府在評估方面缺乏必要的經驗也在情理之中。但科學準確的評估是合理開發無居民海島的基礎，對無居民海島使用權流轉的順利實現具有重要意義。地方政府應當及時總結經驗，盡快建立起一套行之有效的評估體系。

（五）建立確立雙向補償機制

無居民海島的開發利用，離不開科學的評估和規劃；但鑒于無居民海島本身生態環境及周邊海域環境的復雜性，還是可能出現使用權出讓時雙方都未能預斷的情況。既定方案下的開發可能給生態環境造成超出預料的損害，生態環境的客觀變化也可能導致原開發方案的調整，無論哪一種情況的發生，都會直接影響到使用權人的經濟利益。而且，無論是全球范圍內的海平面上升，還是政府的其他開發行為引起的局部海域海水上升，也都會造成無居民海島面積的萎縮甚至消失，從而影響到使用權人的利益。因此，就無居民海島的開發而言，立法有必要針對不同情況，建立雙向的補償機制。

（六）盡量少收甚至減免使用金

正如前述，無居民海島的利用存在著投入大、收益慢、周期長及融資難等一系列問題，島主的資金壓力可想而知，因此，在征收使用金問題上，建議盡量少收，或采取緩交、減免等手段，減輕業主的壓力，把有限的資金更好地用在開發建設上。

在對《寧波市無居民海島管理條例》進行修改前，建議組成專門的工作小組，對條例施行以來的狀況以及現實中存在的問題等進行立法評估，并以該小組出局的評估報告為修法的基礎。

（責任編輯：程勇）