上海新梅內斗：多余的訴訟

文柏立團

試想一下，如果開南系對于收購上海新梅采用更為精明的方法，例如采用看起來無關聯關系的賬戶交易，當達到控制權標準時，在媒體上發出公告征集一致行動人以聲討管理層 ，繼而15個賬戶組締結一致行動人協議，此種操作下恐怕證監會也沒有辦法

近來上海新梅（600732）的控制權之爭引起了資本市場的持續關注。前控股股東于興盛集團已于2015年2月25日起訴王斌忠等16名被告，請求法院判令自2013年10月23日起，各被告買賣上海新梅的股票的行為無效。3月5日，上海市第一中級人民法院已經受理了該案。那么，該案被告的股票買賣行為是否有效，其股東投票權是否應當受限？

開南系暗度陳倉

所謂開南系，是指以上海開南投資發展有限公司、胡飛、唐才英等為代表的7個機構賬戶及8個自然人賬戶，該15個賬戶同受自然人王斌忠實際控制。2013年7月起，王斌忠通過其實際控制的15個證券賬戶在二級市場持續不斷買入上海新梅公開發行的股票，從而合計持有上海新梅股票達14.23%，成為第一大股東，但未按照《證券法》第86條規定對超比例持股情況及時向國務院證券監督管理機構、證券交易所作出書面報告、通知上海新梅并予公告。王斌忠等人目的明顯，就是想實際控制上海新梅。于是，上海新梅原控股股東興盛集團不斷向證券監督管理部門舉報。

2015年1月，寧波證監局對開南系進行調查，最終認定開南系賬戶組在2014年6月13日前，未披露該賬戶組受同一人控制或存在一致行動關系。同時，該賬戶組在合計持有上海新梅首次超過5%以及在2013年11月1日合計持其總股本的10.02%時，也均未按照《證券法》相關規定對超比例持股情況進行及時報告和公告。證券監督管理機構根據當事人違法行為的事實、性質、情節與社會危害程度，依據《證券法》第一百九十三條的規定，責令王斌忠改正違法行為，給予警告，并處以50萬元的罰款。

媒體曾質疑寧波證監局在處罰決定書中并未述及違規舉牌后持股行為的合法性。實際上，根據我國法律規定，合同是否有效的確認機關是人民法院，證券監督管理部門無權確認股票買賣行為是否有效，因此，寧波證監局避談開南系持股行為是否有效是正確的。

持股行為無效？

興盛集團訴王斌忠等人一案中，其訴請之一是要求確認2013年10月23日起，各被告買賣上海新梅的股票的行為無效。筆者認為，興盛集團訴請不能成立，開南系持股行為是有效的民事行為。

開南系在二級市場購買上海新梅股票的行為，符合我國合同法的要約與承諾的要件，因而構成民事合同。為此，我們需要依據《合同法》的規定探討開南系購買上海新梅股票行為的合法性。我國《合同法》第五十二條規定，惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;或者損害社會公共利益;以及違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。

首先，開南系的行為并不損害興盛集團利益，盡管開南系的15個賬戶組惡意串通行為明顯，但說損害了原控股股東的利益在目前的舉證原則下缺乏證據支持。事實上，開南系增持行為客觀上拉升了股價，興盛集團本身也是受益者。至于因開南系舉牌持股行為給公司治理方面造成的障礙，乃是公司治理結構下各方博弈的必然結果，司法不會干涉，亦不會損害興盛集團利益，更談不上損害國家利益與集體利益。

其次，開南系的行為不會損害社會公共利益。盡管我國不同類別的法律多次出現社會公共利益的概念，但并無哪部法律對社會公共利益做出明確的解釋。一般而言，“公共利益”這一概念主要是從利益性質角度強調利益的公共性而與私人利益相區別，“社會利益”主要是從主體出發，側重于強調利益的承載者是社會而不是個人。從本案來看，開南系違規持有上海新梅股票的行為，其影響僅限于上海新梅公司本身，如果說是損害了社會公共利益，恐有上綱上線之嫌。

再次，我國證券法第86條的規定為管理性強制性規定，違反這一規定并不必然無效。根據最高法院的司法解釋，只有違反效力性強制性規定的合同才屬于無效的合同，而違反管理性強制性規定的合同依然有效。《證券法》第八十六條規定投資者持有或者通過協議、其他安排與他人共同持有一個上市公司已發行的股份達到百分之五時，應當在該事實發生之日起三日內，向國務院證券監督管理機構、證券交易所作出書面報告，通知該上市公司，并予公告，以后每增持5%應按前述原則辦理。如何判斷《證券法》第八十六條的規定是效力性規范還是管理性規范？司法實踐區分效力性規范和管理性規范的標準有三：1.法律、法規明確規定違反強制性規定將導致合同無效或者不成立的，該規定屬于效力規定;2.法律、法規雖然沒有明確規定違反強制性規定將導致合同無效或者不成立的，但違反該規定以后若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益，也應當認定為該規范為效力性規范;3.法律、法規沒有明確規定違反強制性規定將導致合同無效或者不成立，違反該規定以后若使合同繼續有效并不損害國家利益和社會公共利益，而只是損害當事人的利益，則該規范就不屬于效力性規范，而是管理性規范。結合前文論述，沒有哪一條可以套得上八十六條為效力規范，因而為管理性規范。

最后，如果法院判決開南系行為無效，則會產生執行上的不能。根據《合同法》的規定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還。在股票市場集合競價機制下，這將導致司法強制執行的不可能。

限制投票權違法

通過上文分析，開南系的行為被法院認定為無效的可能性趨近于零。盡管上海新梅援引《上市公司收購管理辦法》第七十五條的規定限制了開南系的投票權，使股東大會召開危機暫時度過，但事情不可能就此而止。就限制開南系的投票權來說，其行為亦為違法。

一方面，表決權是我國《公司法》給予股份有限公司股東的法定權利，無論是《公司法》還是《證券法》均未對限制股東投票權做出過任何強制性規定，只要是股份有限公司的股東，當然地享有表決權。《上市公司收購管理辦法》作為下位法，做出限制股東投票權的規定本身就值得商榷。

另一方面，《上市公司收購管理辦法》第七十五條規定了上市公司的收購及相關股份權益變動活動中的信息披露義務人，未按照規定履行報告、公告以及其他相關義務的，中國證監會可責令改正，在改正前，相關信息披露義務人不得對其持有或者實際支配的股份行使表決權。該條款實質上是就信息披露違規行為的處罰措施。就本案而言，開南系現在已經做了信息披露，并接受了證券監督管理部門的行政處罰，已經改正了其錯誤行為，限制其投票權便缺乏法律依據。當然，對于這一暫時的限制其投票權的行為，開南系顯然樂觀其成，如果繼續僵持下去而導致股東會無法召開的話，上海新梅將遇到退市的風險，這也是開南系不愿意見到的。

綜上，開南系違規持股上海新梅并不影響其持股有效性，寧波證監局對王斌忠的處罰決定不會影響開南系行使股東權利，開南系在上海新梅股東大會上的投票系合法行為，上海新梅限制其投票權沒有法律依據。

像以開南系這種簡單粗暴的方式謀求上市公司控制權，以前在資本市場上是沒有的。試想一下，如果開南系對于收購上海新梅采用更為精明的方法，例如采用看起來無關聯關系的賬戶交易，當達到控制權標準時，在媒體上發出公告征集一致行動人以聲討管理層 ，繼而15個賬戶組締結一致行動人協議，此種操作下恐怕證監會也沒有辦法。對上海新梅原控股股東興盛集團而言，其要想壓回控制權也很簡單，那就是運用金錢的力量繼續增持上海新梅的股份，而不是在上市公司業績困難時肆無忌憚地大舉減持套現。從這一點來看，興盛集團提起的訴訟已屬多余。

作者系上海大邦律師事務所合伙人