論行政行為程序違法之“法”的范圍

【摘 要】對行政行為程序違法之“法”的范圍進行探討，提出行政行為程序違法的“法”除包括法律、法規、自治條例和單行條例之外，還包括規章、行政法的基本原則特別是正當程序原則和一般規范性文件。

【關鍵詞】行政程序違法 行政訴訟 合法審查

【中圖分類號】 G 【文獻標識碼】 A

【文章編號】0450-9889（2015）06C-0127-03

對《行政訴訟法》第七十條第三項的規定，學界仍存在不同的理解，司法適用也比較混亂。比如，對行政程序違法的“法”是否應該包括規章、行政法的基本原則等有不同的意見。在司法實踐中，對于行政程序，法律、法規沒有明確規定的，當事人認為應認定行政程序違法，但法院認為不宜認定行政程序違法；有關聽證、送達、期限等程序的規定，當事人理解為行政機關沒有按要求組織聽證、沒有按要求送達、超出期限實施行政行為就屬于行政程序違法，但是法院有可能認定行政機關的行為屬于程序瑕疵而不屬于程序違法。也就是說，有這樣一種理解，即認為行政行為違反法定程序并不意味著行政程序違法，違反法定程序有可能只是程序瑕疵。筆者認為行政行為違反法定程序，就意味著行政程序違法。討論何為“違法”，先梳理學界對行政行為程序違法中“法”的范圍的理解，非常有必要。

一、學界已經基本達成的共識

（一）行政程序包括步驟、順序、方式和時限

行政程序，是行政機關和法律、法規、規章授權的組織作出行政行為時應當遵循的程序。一般認為，這里的程序包括步驟、順序、方式和時限。比如，應松年教授認為，行政程序是行政主體實施行政行為時所應當遵循的方式、步驟、時限和順序。行政程序的步驟要求，比如《治安管理處罰法》第四章規定治安管理處罰要經過調查、決定、執行三個步驟。行政程序的順序要求，比如《行政強制法》第十八條規定行政機關實施行政強制措施前須向行政機關負責人報告并經批準，報告、批準在前，實施行政強制措施在后。行政程序的方式要求，比如《行政許可法》第三十二條第二款規定“行政機關受理或者不予受理行政許可申請，應當出具加蓋本行政機關專用印章和注明日期的書面憑證。”這里要求行政機關出具符合規定的書面憑證，便是行政程序方式要求的體現。行政程序的時限要求，比如《道路交通安全法實施條例》第九十三條規定，公安機關交通管理部門對經過勘驗、檢查現場的交通事故應當在勘查現場之日起10日內制作交通事故認定書。

（二）行政程序違法的“法”包括法律、法規、自治條例和單行條例

法律和行政法規的法律位階較高，地方性法規、自治條例和單行條例由地方的權力機關制定，用它們審查行政行為的合法性，具有權威性。《行政訴訟法》第六十三條就明確規定將法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例作為人民法院審理行政案件的依據。筆者未見學界對行政程序違法中“法”的范圍包括法律、法規、自治條例和單行條例有反對意見。

二、行政程序違法中“法”還應當包括的范圍

（一）審查行政行為是否違反法定程序，參照規章

用規章判斷行政行為違反法定程序是否合適？沒有法律、法規、規章的規定，是否就不能認定行政行為程序違法？有觀點認為，“法律、法規規定了的即為法定程序，行政行為必須遵循。法律、法規未規定即意味著立法機關（包括行政立法機關）賦予行政執法機關的自由裁量權。”此觀點把規章排除在外，有學者認為不妥當，并列了三個理由：“一是目前行政主體所遵循的法定行政程序大多數是由規章設定的；二是幾乎所有的行政法著作都將規章列為行政法的淵源；三是何種行政程序為法定行政程序，取決于設定行政程序規范的實際效力。”

這兩種意見均值得商榷。筆者認為，審查行政行為是否違反法定程序，參照規章。理由如下：第一，規章具有法律效力，行政機關應當遵守，這也是“合法行政”的要求。國務院2004年發布的《全面推進依法行政實施綱要》中規定，行政機關實施行政管理，應當依照法律、法規、規章的規定進行。但是，規章規定的行政程序是否合乎法律、法規的規定，需要經過審查。比如，法律規定做出行政行為要公開、公正，但規章規定行政程序時，沒有規定公告、告知或者聽證等程序，這時就不能依據規章沒有規定公告、告知或者聽證等程序而判斷行政行為程序合法。

第二，法律、法規沒有規定行政程序，規章規定的，只要不違反法律、法規規定的原則和精神，可視為行政機關的承諾，執法機關應當遵循，執法機關違反的，應當認定行政行為程序違法。行政機關立的法，不違反上位法的情況下，執法機關應當遵循，不能以上位法沒有規定作為抗辯理由，這應該也算是誠信原則在行政法中的運用。

第三，法律、法規規定了行政程序，規章增加更為具體的程序規定的，只要不是明顯違反法律、法規規定的效率要求或者增加相對人義務的，可以用來判斷行政行為程序的合法性。“增加”程序規定，如果只是細化，使行政程序更具操作性，并未增加相對人義務或者降低行政效率，應當允許。行政效率原則，也是《全面推進依法行政實施綱要》對行政機關提出的要求。避免增加相對人義務，也是與“保護公民、法人和其他組織的合法權益”這一《行政訴訟法》的立法目的相符的。

第四，法律、法規規定了行政程序，規章減少程序規定的，以法律、法規為依據判斷行政行為程序的合法性。減少程序規定，有可能是行政機關減輕自己的義務，也有可能是行政機關忽視對相對人某種程序權利的保障，還有可能是行政立法為了不重復上位法的規定等等，所以，要根據具體的情形判斷，在規章減少程序規定的情況下，以法律、法規為依據判斷行政行為程序的合法性。

（二）審查行政行為是否違反法定程序，可以適用正當程序原則

程序的獨立意義和價值，得到越來越多人的認可。在立法領域，盡管目前尚未制定《行政程序法》，但地方立法已經有規定，做了有益的嘗試和實踐。比如湖南省人民政府于2008年4月17日頒布的《湖南省行政程序規定》，規定了行政決策程序、行政執法程序、特別行為程序、應急程序和行政聽證程序等。其中第一百二十四條第二款規定：“采取影響公民、法人和其他組織權益的行政應急處置措施時，應當履行表明身份、告知事由、說明理由等程序義務。”根據該規定，行政機關有采取應急處置措施的權力，但實施行為時應當遵循相應的程序。在行政實體法中，也有很多行政程序的規定。比如2011年6月30日頒布的《行政強制法》設專章分別規定了行政強制措施實施程序和行政機關強制執行程序。對行政程序作出專門的規定，這是立法的趨勢。

在行政執法領域，國務院2004年發布的《全面推進依法行政實施綱要》中規定，程序正當是依法行政的基本要求。“行政機關實施行政管理，除涉及國家秘密和依法受到保護的商業秘密、個人隱私的外，應當公開，注意聽取公民、法人和其他組織的意見；要嚴格遵循法定程序，依法保障行政管理相對人、利害關系人的知情權、參與權和救濟權。行政機關工作人員履行職責，與行政管理相對人存在利害關系時，應當回避。”這份文件規定四個方面的具體要求，與有些學者的主張是一致的。比如，有學者認為：“在我國，正當程序的基本要求包括：（1）行政公開。（2）聽取意見。（3）保障行政管理相對人、利害關系人的知情權、參與權和救濟權。（4）回避”。

雖然這兩者一致，但正當程序原則應該包括哪些內容，學界的認識還是有些差異的。有的學者認為，“正當程序原則包括公開原則、公正原則、參與原則和效率原則”。有的學者認為，“正當程序原則包括公開原則、公正原則、民主參與原則”。概括表述上存在差異，但實際上大部分是趨同的。比如公正原則，公正分為實體的公正和程序的公正，程序的公正要求回避、禁止單方接觸等；參與原則或者民主參與原則，就包括聽取意見、行政相對人的知情權和參與權等。分歧在于，正當程序原則是否應該包括效率原則？筆者同意把效率原則作為正當程序原則的內容之一。強調效率，就要求行政機關依法定的步驟、時限、順序等作出行政行為，行政機關違反規定，可以認定行政行為程序違法。“行政效率是行政權的生命，沒有基本的行政效率，就不可能實現行政權維護社會所需要的基本秩序的功能。”在司法實踐中，一些法院認定行政主體作出行政行為超出法定期限的，只是屬于程序瑕疵，并沒有認定該行政行為程序違法。如（2014）浙溫行終字第164號行政判決書認定，平陽縣公安局未及時受理舉報、超過法定辦案期限屬于程序瑕疵，予以指正；（2014）大行終字第54號行政判決書指出，被上訴人作出的工傷認定決定超出了法定的期限，屬于程序瑕疵；（2014）蒲行終字第84號行政判決書認為，被告逾期作出行政處罰決定，系程序瑕疵。筆者認為這種司法認定危害很大，有損法律的權威，降低了司法機關的公信力。違反了時限的規定，就是違反了法定程序，對此應該確定無疑。有法律、法規的明確規定，法院也有可能會不認定為程序違法，由此可見，把效率原則歸入正當程序原則，是非常有必要的。

法律、法規沒有明確規定行政程序，但法院在審查行政行為是否違反法定程序時，可以適用正當程序原則。用行政法的基本原則來審查行政案件，在法理上是沒有異議的，在司法實踐中也有先例。在黑龍江省哈爾濱市規劃局與黑龍江匯豐實業發展有限公司行政處罰糾紛上訴案中，（1999）行終字第20號行政判決書認為，規劃局所作的處罰決定應針對影響的程度，責令匯豐公司采取相應的改正措施，既要保證行政管理目標的實現，又要兼顧保護相對人的權益，應以達到行政執法目的和目標為限，盡可能使相對人的權益遭受最小的侵害。這里法院就適用了比例原則進行裁判，很好地平衡了公共利益和相對人的合法權益，在能夠實現行政管理目標的前提下，使相對人的權益受到最小的侵害。正當程序原則，在司法實踐中也有運用，但尺度不一。第一種表現，法律沒有規定行政程序的，法院認定原告要求被告遵循相應程序的主張不成立。比如，（2013）衢柯行初字第30號行政判決書認為：“法律并未規定行政機關作出對違法建筑強制拆除決定前必須經過聽證程序，對原告主張行政機關未進行聽證程序違法的意見，本院不予采納。”第二種表現，法律沒有規定行政程序的，根據正當程序原則，被告應當履行相應的義務，但不認定行政行為程序違法。比如，（2014）川行終字第15號行政判決書認為：“根據行政行為程序正當的要求，被告省國土廳應向作為申請人的原告王燕平作出答復和說明，以保障其知情權，被告省國土廳未予答復屬于程序瑕疵。程序雖有瑕疵但不致違法。”第三種表現，法院根據程序正當原則的要求，判定被告行政程序違法。比如，（2013）蘇行再終字第0002號行政判決書認為：“建鄴區執法局在強制拆除過程中，未對建筑物內的物品予以登記，制作物品清單，實施第二次強制拆除時，未通知作為被執行人的江華公司負責人到場，亦違反了程序正當性的一般要求。因此，被訴強制拆除行為違反法定程序。”可見，法院在適用正當程序原則時，尺度不統一，這也會降低司法機關的公信力，有損法律的權威。筆者贊同法院在前面第三種表現中的做法，不同意第一種表現和第二種表現的做法。法律、法規沒有明確規定行政程序的，根據正當程序原則，也應該判定被告是否有義務履行相應的義務，被告未履行相應義務的，應當認定該行政行為程序違法。

（三）審查行政行為是否違反法定程序，可以適用一般規范性文件

在目前還沒有制定《行政程序法》的情況下，如果一般規范性文件對行政行為程序有具體規定，屬于羈束行政機關自己的，并且在沒有違反法律、法規、規章的前提下，可以用來判斷行政行為是否符合法定程序。因為一般規范性文件可以理解為廣義的“法”的范疇；另外，一般規范性文件關于羈束行政機關實施行政行為的規定，可以視為行政機關的一種“承諾”，對此承諾，根據誠實信用原則，行政機關應當遵守。

綜上，在我國尚未出臺《行政程序法》、行政實體法又很龐雜、分散的形勢下，如何理解《行政訴訟法》中行政行為“違反法定程序”中的“法”，是非常重要的。筆者認為，這里的“法”應包括：第一，法律、法規、自治條例和單行條例；第二，規章；第三，行政法的基本原則特別是正當程序原則。第四，一般規范性文件。

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【作者簡介】覃炳文（1980- ），男，廣西蒼梧人，廣西大學法學院講師，研究方向：行政訴訟法、行政法。