合同審查法律實務指引

丁曉軍 鐘小敏

摘 要：合同審查主要是從法律方面對合同進行把關，是正式簽訂合同之前的必經程序。對合同進行法律審查，可以通過發現合同中的某些問題而予以修正，減少和避免在履行合同的過程中產生不必要的分歧和爭議，提高合同履約率;即使因為某些特殊原因發生了違約或者爭議的情況，也可以比較順利地解決問題，得到必要的補償，避免或減少損失的發生，從而達到為當事人防控風險的目的。

關鍵詞：合同;合同審查;法律事務

幫助客戶審查其與他人簽署的合同，是律師的一項常規業務。合同審查主要是從法律方面對合同進行把關，是正式簽訂合同之前的必經程序。對合同進行法律審查，通過發現合同中的某些問題而予以修正，減少和避免在履行合同的過程中產生不必要的分歧和爭議，提高合同履約率;即使因為某些特殊原因發生了違約或者爭議的情況，也可以比較順利地解決問題，得到必要的補償，避免或減少損失的發生，從而達到為當事人防控風險的目的。

審查合同主要從以下兩個方面著手，即形式審查與實體審查。

一、形式審查的主要內容

1.合同采取何種方式訂立。合同的訂立一般情況當事人可以采取口頭、書面或實際履行的形式，而根據合同法及其他特別法的規定，有些合同應當采用書面形式，比如租賃期限六個月以上的租賃合同、融資租賃合同、建設工程合同、技術開發合同等。如果法律或者當事人的約定要求采取書面形式，而沒有采取書面形式的話，筆者認為這并不影響成立或生效，除非是法律法規明確規定書面形式是合同的成立和生效要件，比如擔保合同必須采取書面形式，否則無效。作為律師應當盡量鼓勵當事人采取書面的形式訂立合同，以免在爭議發生后不利于舉證，合法權益無法保障。

2.合同的成立生效是否需滿足其他形式要件的要求，比如是否需要獲得審批或登記。根據合同法解釋一的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批準或登記手續才生效的，如果當事人沒有辦理，則合同成立了而尚未生效;法律、行政法規規定應當辦理批準、登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力。比如房屋買賣合同雙方應當到房管部門辦理房屋過戶登記手續，如果沒辦理，該合同成立，但尚未生效，房屋的使用權仍然是原房主。未生效的合同可以通過當事人補辦相關的審批或登記手續促使合同生效。

3.其他形式方面的審查。律師在審查書面形式合同時，還應注意以下形式的審查：合同名稱是否恰當;合同是否約定了特別生效條件如經公證合同方能生效或附有生效期限;合同用語是否規范準確以避免歧義;合同雙方當事人是否在合同上簽字或蓋章;簽名或印章上的企業名稱是否和當事人姓名或者名稱一致;簽字人是否是企業法定代表人或其授權代表;簽字蓋章的方式是否符合法律規定或合同的約定;需要作為合同附件的文件是否齊全等等。

二、實體審查的主要內容

（一）合同目的的審查

在審查合同之前，律師應對合同簽訂的目的須先行了解，包括了解此次交易的背景、審閱當事人提供的相關資料，對于重大合同盡可能參加雙方起草合同的談判過程，這一系列的準備工作都是為了能更好的審查合同。只有明確了合同目的，律師才能摘清合同各方真實意思、合同的性質及準確名稱，從而在審查時能更好地平衡雙方的權利義務及違約責任，保障合同的有效性。例如，筆者曾審查過一份企業轉讓協議，協議按照國有企業轉讓的方式所擬。而經調查了解，該企業已經注銷了，當事人的目的是轉讓原屬于該企業土地使用權，那么原有協議應放棄，重新擬定土地使用權轉讓合同。還有一些企業之間明明是借貸，簽訂的卻是合作經營合同，這就是名為“名為借貸、實為聯營”的情形，這種合同是無效的，當事人的權益無法得到法律的保護。

（二）合同效力的審查

在審查合同時，應認真分析合同所涉及的法律關系，判斷是否存在導致合同被認定為無效的情形，并認真分析合同無效情況下產生的法律后果。應特別注意審查合同主體是否適格以及合同內容是否合法。

1.合同的主體是否適格。一般情況下審查自然人個人和法人的資格，對自然人的資格審查主要是對其自然狀況的了解，確定其是否具有相應的民事行為能力，而法人的資格審查主要是看其是否有國家工商行政管理機關頒發的企業法人營業執照。

特殊情況下審查非法人單位的資格以及特殊行業合同的主體資格。前一種主要指有些法人單位設立的分支機構或經營單位，如果分支機構領取了營業執照，可以在營業執照核定的范圍內以分支機構的名義簽訂合同，責任由其和母公司或開辦單位共同承擔;如果沒有領取營業執照，則須要開設單位的明確授權。后一種主要是指需要合同一方或各方主體具備相應的資質或得到行政許可，比如建設施工合同的發包人應取得建設用地、工程規劃許可證等審批手續，而承包人要有相應的承包資質，審查這類合同律師應當要求對方出示相應的證明。

另外要特別注意審核負責簽訂合同的單位或個人是否已經取得相應的合法授權以防止無權代理或超越代理權限訂立合同的情形。因此，在審查合同時一定要審查代理人的代理身份和代理資格，即是否有被代理人簽發的授權委托書及授權范圍。對于無權代理、無權處分的主體簽訂的合同，應當在審查意見中明確可能導致合同被變更、被撤銷的法律后果。

2.合同內容是否合法。只有合法的合同才能受到法律的保護，才能依法實現自己的目的。如果合同違法，就可能被認定為無效，不但不能達到簽訂合同的預期目的，還可能受到法律的制裁。因此，合同內容是否合法，是合同審查中最重要的內容。

合同內容合法性審查應當審查以下幾個方面：合同內容是否損害國家、集體或第三人的利益;是否有以合法形式掩蓋非法目的的情況;是否損害社會公共利益;是否違反法律法規的規定。

（三）委托人的風險規避審查

1.完備性審查，提高合同的可操作性。首先，應著重注意合同標的的描述條款要準確、清晰，不僅要有權利屬性的說明，也要有標準或規范的框定。尤其是財產轉讓型合同，標的的權利屬性關系重大，該類合同應當首先寫明財產來源和法律依據，如果在當事人沒能掌握以上資料的情況下，律師應盡職調查。其次，要確定合同的條款是否完備，檢查是否缺少影響合同履行及權利義務明確的條款。應按照合同的性質，依據相應的法律法規的規定對合同條款進行認真審查，確定合同條款有無遺漏，各條款內容是否具體、明確、切實可行。避免因合同條款不全和過于簡單、抽象、原則，給履行帶來困難，為以后發生糾紛埋下種子。尤其像建設工程合同、合作開發房地產合同諸如此類的履行周期長、影響因素多、風險大的合同，更需要對于可操作性做出更高的要求。比如，建設工程合同中的承包范圍和內容及工程質量標準、工程款尤其是進度款支付的期限及方式、合同履行期間的人工、材料、機械價格波動或政策法規的變化是否調整合同價款、工程結算后報告提交后的答復期限以及逾期答復的法律后果等等都應明確約定。而合作開發房地產合同則特別需要注意將合作項目及方式、出資比例、經營管理、權利義務具體分擔及利益分配的約定明確。

2.嚴謹性審查，盡可能減少履約中的風險或爭議。在審查合同時，應注意合同有無約定不嚴謹而產生缺陷，避免委托人因此而增大交易風險。首先，注意訂立合同的基礎以預防合同欺詐，該項內容可作為簽約和履約資格保證和非欺騙保證納入合同，前一種如不良債權轉讓合同，受讓方應在合同中做出保證“具有簽署轉讓合同的主體資格，有權受讓貸款債權，并已獲得簽署和履行合同的相應授權或批準”，后一種如合作開發房地產合同進行合作的前提是取得國有土地建設使用權指標以及政府的正式文件，此時提供土地一方應在合同中保證“其為簽署、履行合同提供的所有證明、文件、資料和信息，均在提供資料的當日和使用期內是真實、準確和完整的”;其次，注意涉及第三人條款的約定，包括涉及第三人權利或義務。涉及權利的如股權轉讓合同，應當有其他股東表明放棄優先受讓權的約定條款，類似的還有承租人的優先承租及受讓權等，涉及義務的如借款合同中約定由第三方代為履行債務。再者，注意合同履行的擔保條款（定金、保證等）等是否存在不符合實際或無法保證交易安全的情形。比如上文提到質保條款無效的情形;再如筆者在審查合同中曾遇到過的合同約定以一方承租的集體土地作為擔保抵押給對方，這樣的擔保條款形同虛設。

3.平衡性的審查，保護委托人的正當權益。合同平衡性審查主要是審查權利義務是否對等，義務責任劃分是否合理。實踐中，合同的雙方地位往往不平衡，強勢方容易過分強調己方的權利、忽略合同相對方的利益。遇到此類合同，律師要注意有無“顯失公平”而導致被撤銷的可能，或者對對方權利的限制是違反法律規定的，比如，說有的合同約定發生爭議不得向法院提起訴訟。如果委托人是弱勢方，則應提醒其自身正當權益的保護，只能適當妥協。比如，在建設工程合同中，發包方起草合同時一般都對進度款的支付期限不約定或約定模糊，這對于承包方在履約過程中申請進度款極為不利，往往也最易發生爭議。

4.救濟性審查，保障合同權利盡可能得到救濟。法律對合同權利的救濟分為幾個方面：一是免責條款，主要包括不可抗力和對方違約在先導致的己方違約，不可抗力條款應具體并強調該類事件導致不能履約及履行通知、預防損失擴大等附隨義務。二是解除條款。該條款要注意明確出現何種違約行為可解除合同，設計合理的解除期間以及異議期。比如，合作開發房地產合同可約定“在履約期內，提供項目用地一方在×年×月×日不能將符合合同約定條件的宗地辦至合作公司名下，另一方有權解除合同，合同自解除通知達到對方×日自動解除”。三是善后條款，違約、違約金條款以及爭議解決條款。首先，在審查合同時一定要充分考慮到合同糾紛發生概率、糾紛種類、后果及解決辦法，在合同中盡可能將與權利義務條款對應的違約責任條款約定清楚，使（下轉312頁）（上接299頁）各方違約責任與其義務相一致并落到實處。其次，違約金條款應約定不同違約情形下具體違約金額計算方法，比如，逾期違約金的約定，逾期越久，違約金比率越高。同時，違約金可以在沒有明顯損失的情況下要求違約方支付違約金，它較之損失賠償更便于操作。違約金不宜約定得過高或過低，且雙方承擔的違約責任應當對等，要公平合理。建議約定“違約金不足以彌補實際造成的損失（直接和間接損失的），損失方有權追加補償”。再次，爭議解決條款應當明確選擇訴訟或仲裁的解決方式，主要是考慮委托人的便利而減少訴累。目前仲裁解決糾紛較之訴訟更加快速、公正，作為律師也應盡可能建議委托人選擇仲裁。選擇訴訟，則可約定管轄法院，但必須確定、單一，比如約定發生爭議可向三亞市城郊人民法院起訴;選擇仲裁，則仲裁機構應當單一且名稱準確唯一，比如約定發生爭議提交海南仲裁委員會仲裁。

通過合同的審查可以發現在簽訂階段的隱患，從而規避風險，但很多合同法律風險都在合同履行過程中發生，或者演變為顯性法律風險。因此，在合同履行過程中需要合同當事人根據實際情況以及合同的約定及時、恰當地做出補充或修改，并且注意保留履約過程中的憑證，一旦發生糾紛，這些可能發揮證據效力，必要時應及時求助律師，以盡快解決爭議，避免損失擴大。

身為律師，我們面對的一邊是委托人爭取的利益，一邊是法律維護的正義。在合同審查時也是如此，正確處理與委托人的關系是我們的必修課。我們的工作就是要將委托人的利益置于法律的規制之下，獲得法律的肯定和實現，并要適度的節制委托人的欲望。

筆者認為，在審查合同中，要處理好與委托人的關系，就要注意以下幾點。

一是及時溝通。基于委托人的利益出發，審查合同需要了解全面、真實的情況，律師應當要求委托人提供相應的文件資料、合作背景等，如在審查中發現問題應及時與委托人溝通，征求意見，如遇到影響委托人切身利益的重大問題，應當在向委托人闡明利弊得失后由委托人自行決定。二是保持立場獨立，在審查合同中不能被委托人牽著鼻子走。有的合同形式沒有問題，內容卻違法。如果遇到類似情況，應當明確指出，并盡量說服委托人對此進行糾正甚至放棄交易。我們想要說服委托人的最佳方式是法律，通過書面的審查意見書，全面深入分析違法違規的依據及后果，特別指出交易后的風險。委托人看到這樣的專業意見，應當會有所顧慮。如果委托人堅持己見，這份審查意見書至少能成為保護自己的盾牌。三是相互尊重、相互信任。只有雙方互相尊重、相互信任，才能保持良好的合作關系。律師在審查合同時應明確自己的授權范圍，千萬不能取代委托人，擅自做出決定，尤其在利弊得失和利益取舍方面，律師應當尊重委托人的意愿。同時，要注意為當事人保守商業秘密。盡管雙方可能沒有簽訂相關協議，但保守商業秘密既是委托人的需要，也是職業操守的要求。總之，我們的工作就是在法律允許的范圍內保障委托人的利益最大化。