論代孕合同的法律效力

摘要：本文針對當前社會比較關注的代孕合同的效力問題進行分析，從代孕合同是否違背公序良俗原則、是否符合合同的構成要件以及代孕合同特殊部分適用法律等方面來論證當前代孕合同具有法律效力。

關鍵詞：代孕合同；法律效力；委托夫妻；代孕母親

中圖分類號：D923.6文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2015）20-0222-02

作者簡介：趙梓涵，女，漢族，山東人，西北政法大學民商法學院本科生。

當前，生活壓力增大、環境污染等各種原因使得不孕不育的夫妻逐漸增多，針對妻子子宮受損或者體質不適合生育的情況，代孕①成為這些家庭首選的方法。雖然原衛生部頒布的《人類輔助生殖技術管理辦法》對代孕行為完全禁止，但是公民個人之間簽訂代孕合同的現象屢見不鮮。代孕過程中委托夫妻和代孕母親簽訂的代孕合同是解決雙方糾紛的重要依據，代孕合同有無法律效力是值得研究和探討的。

一、代孕合同基本概念

我國法律沒有對代孕合同的進行明文規定，當前學者對該名詞的定義也各不相同，筆者比較認同的是：“代孕合同是一種特殊的民事合同，是指經代理孕母與委托夫妻協商一致而確定在代孕實施過程中雙方權利義務的合同。”②代孕合同比較特殊的地方在于，它不僅涉及合同訂立者之間的財產關系，更涉及比較敏感的身份關系。根據不同的標準，代孕合同可以分為不同的類型：根據精子和卵細胞來源不同，可以將其分為局部代孕合同和完全代孕合同；③根據代孕母親是否收取費用，將其分為有償代孕合同和無償代孕合同。在實踐中，比較多見的是有償代孕合同，無償代孕合同一般出現在親屬之間。

二、關于代孕合同法律效力的分析

當前，學術界對代孕合同的效力問題存在很大爭議。主張其無效的觀點集中于該類合同違反公序良俗原則且無法可依等。但筆者認為，這些觀點不能完全成立。代孕合同并未違反我國公序良俗原則，它符合我國《合同法》規定的合同構成要件，部分內容可以適用《合同法》，代孕合同具有法律效力。

（一）代孕合同不違反公序良俗原則

公序良俗原則是我國民法的一項基本原則，是所有民事行為都必須遵守的原則，代孕合同不違反該原則。④首先，我國法律未曾規定其違法，根據民法“法無禁止即可為”的法律理念，公民可以簽訂代孕合同。再者，代孕合同是委托方夫妻和代孕母親達成合意所簽訂的，目的是孕育新生命，一定層面上說，其并不違反社會道德，反而有益于家庭和諧。而針對代孕母親收取報酬違反公序良俗的觀點，筆者認為有待商榷。代孕母親要承擔孕期風險，生育后身體也要調理，在經濟上給予一些補償于情合理。再者，《合同法》規定的多數合同是有償合同，純粹的無償合同只是例外。如果把代孕母親的孕育過程認為是提供特定服務，那么支付等價費用也是應當的。⑤

（二）代孕合同符合合同構成要件

根據學術界主流觀點，合同的構成要件有三個：1、行為人具有民事行為能力；2、意思表示真實；3、合同標的合法。如果以該三要件衡量代孕合同，其符合《合同法》的規定：（1）按照我國《婚姻法》的規定，委托方夫妻都是年滿18周歲的完全民事行為能力人。⑥同時，基于多方面因素考慮，委托方夫妻也會選擇精神正常的成年人作為代孕母親。所以除非例外，合同雙方都會是完全民事行為能力人。（2）代孕合同是涉及身份關系的特殊合同，委托方夫妻和代孕母親一定是在意見達成高度一致后才會簽訂合同。即使存在意思表示不真實的情況導致合同有瑕疵，但是在不損害國家社會利益的前提下不會影響合同的根本效力。（3）對于代孕合同的內容合法且不違反公序良俗的要件，上文已經分析，此處不再贅述。但對于有些學者以代孕合同違反《人類輔助生殖技術管理辦法》第三條規定⑦來主張合同無效的看法，筆者不予認同。我國法律并沒有規定代孕違法，以部門規章的規定來沖擊法律層面的不限制效力有待商榷。并且，該辦法的適用主體明確為醫療機構，將其范圍擴大到包括公民個人是不合理的。

（三）代孕合同身份關系內容適用《收養法》

代孕合同內容主要包括兩方面內容：一方面是涉及委托方夫妻支付代孕母親報酬的財產關系，這方面內容完全可以適用《合同法》有關規定；另一方面，幾乎所有代孕合同都涉及代孕母親放棄對代孕子女的親權關系⑧，所以涉及身份關系的部分不能簡單的適用《合同法》，綜合我國相關學者的觀點，涉及身份關系的部分可以適用我國《收養法》有關規定。“這是因為代孕合同是一種可預期的親權轉移合同，而傳統的收養協議是一種現實的侵權轉移合同。”“代孕合同必須在孩子出生之前就對孩子的親權歸屬作出約定。”⑨因為我國目前并沒有從立法層面對代孕行為進行規定，但是面對確實存在的代孕合同的有關問題必須依法解決。綜合相關法律來看，《收養法》在性質和內容上是最貼近的，一些實質上的問題在法律原理上是相通的，所以涉及親權身份關系的合同內容可以適用于我國《收養法》。

三、結論

經過上述分析，筆者認為符合合同構成要件規定的代孕合同具有法律效力，涉及財產關系的合同內容可以適用《合同法》，而涉及親權身份關系的內容可以適用我國《收養法》。同時筆者建議，我國現今代孕現象層出不窮，代孕問題不斷出現，我國立法機關需要對該現象給予一個明確的態度，并制定法律進行規制約束，從而維護社會秩序和法律秩序的穩定。

[注釋]

①代孕是指“運用現代醫療技術將丈夫的精子注入到自愿代理妻子懷孕者的體內受精孕育，或將人工授精培育成功的受精卵或胚胎植入自愿代理妻子懷孕者的體內懷孕，待生育后由妻子以法定母親的身份撫養”.陳明俠.親子法基本問題研究[A].梁慧星編.民商法論叢（第6卷）[C].北京：法律出版社，1997.6.

②馬天柱.代孕合同標的研究[D].天津商業大學，2009.3.

③局部代孕，代孕母親不僅要提供孕育胎兒的子宮，還要提供自身卵細胞，實質類同于非婚生子女；完全代孕，精子和卵細胞有委托方夫妻提供，代孕母親只提供子宮供胎兒成長即可.

④我國<民法通則>第七條規定：民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會秩序.

⑤此處將代孕合同看做特殊的無名合同，將與其比較相近的委托合同相關規定適用于代孕合同.

⑥<中華人民共和國>第六條：結婚年齡，男不得早于22周歲，女不得早于20周歲.晚婚晚育應予鼓勵.

⑦<人類輔助生殖技術管理辦法>第三條人類輔助生殖技術的應用應當在醫療機構中進行，以醫療為目的，并符合國家計劃生育政策、倫理原則和有關法律規定.禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎.醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術.

⑧因為我國尚未頒布有關代孕的相關法律，該處侵權關系引用英國<人類生殖與胚胎研究法>概念.該法第30條明確禁止了委托方夫妻憑借代孕合同當然獲得代孕子女法律父母的資格，認定代孕子女的法律母親為代理孕母，委托方夫妻必須在代孕子女出生后六個月內向法院申請親權令才能獲得代孕子女法律父母的資格.

⑨劉萃，張卓婭.商業性代孕合同性質探究[J].學理論，2010（10）：88-89.

[參考文獻]

[1]劉萃，張卓婭.商業性代孕合同性質探究[J].學理論，2010（10）.

[2]李璐，魏明燦.論代孕合同的效力[J].法制與社會，2011.3.

[3]張燕玲.人工生殖法律問題研究[M].北京：法律出版社，2006.

[4]羅滿景.代孕合同合法性研究[D].湖南師范大學，2007.