尷尬的虛擬股權激勵

劉輝

現行法律法規均未為虛擬股權激勵計劃的推行營造良好的法律基礎框架，虛擬股票發行的基本原則、管理機構以及股份回購等重要環節均無法可依

2015年5月6日，新三板掛牌企業北京精冶源新材料股份有限公司（831091）公開披露了虛擬股權激勵方案，開創了新三板掛牌企業的先河。其實，虛擬股權激勵早已被華為、阿里等一些公司所運用。隨著上市（掛牌）公司對于以業績為導向的企業文化的推崇，以及鼓勵員工為公司長期提供優質服務、共同分享公司發展和成長收益經營的理念的普及，作為公司治理中最重要的機制之一，虛擬股權激勵計劃有望在中國資本市場迎來繁榮發展。

然而，現行的《公司法》、《證券法》、《上市公司股權激勵計劃管理辦法》、《國有控股上市公司（境內）實施股權激勵試行辦法》等法律法規，均未為虛擬股權激勵計劃的推行營造良好的法律基礎框架，虛擬股票發行的基本原則、管理機構以及股份回購等重要環節均無法可依，亟待進一步完善。

“雙面”激勵

虛擬股權激勵計劃是指公司授予被激勵對象（主要是公司內部管理人員以及其他普通職工）一定數額的虛擬股份，被激勵對象不需出資即可以享受公司價值的增長，利益的獲得需要公司支付。被激勵對象所持有的虛擬股權不具有表決權等普通股權權能，只享有虛擬股權收益權，虛擬股權享有的收益來源于股東對相應股權收益的讓渡。虛擬股權激勵計劃自1985年由美國瑪麗·凱公司成功運作之后，受到西方發達國家的廣泛推崇，被認為具有天然的運作優勢和制度價值。

首先，與傳統股權激勵計劃相比，目標公司可以繞開公司法對激勵股票來源的限制性規定，激勵對象能有效規避激勵股票的流通問題。傳統股權激勵模式下，公司需要考慮激勵股票的來源。實踐中，一般采用股份回購的辦法，這就可能面臨我國現行《公司法》的限制。例如，《公司法》第143條規定：“公司不得收購本公司股份。但是，有下列情形之一的除外： ……（三）將股份獎勵給本公司職工”；“公司依照第一款第（三）項規定收購的本公司股份，不得超過本公司已發行股份總額的百分之五；用于收購的資金應當從公司的稅后利潤中支出；所收購的股份應當在一年內轉讓給職工。”而虛擬股權激勵計劃的標的是虛擬股票（Phantom Stock），實施虛擬股權激勵計劃的公司只需要在公司內部虛擬出特定數量的“虛擬股票”并在財務上予以反映即可，不發生真實股票交易，不改變公司現有股本結構，從而規避了《公司法》關于公司回購股票的相關限制。另外，由于所有的激勵對象持有的僅僅是虛擬股票，不但享受了分紅權和股價升值收益，而且回避了實際股票流通可能受到的法律限制。

其次，虛擬股權激勵最大的制度價值在于調動企業員工為公司長遠發展而共同努力的積極性。通常，公司員工的收入來源主要由基本工資、與業績掛鉤的績效工資兩方面構成。在虛擬股權激勵計劃實施以后，職工的收益將直接與企業的未來成長價值密切相關。這可以解決部分職工僅僅相中短期收益而忽視公司長期發展的短視行為，從而為公司留住人才并逐步發展壯大提供重要的基礎。

但虛擬股權激勵計劃的運用也具有兩面性，其缺點一樣值得關注。

虛擬股權激勵計劃的實施與公司在資本市場的股票價格高度關聯，存在加大公司財務壓力的可能。虛擬股票激勵計劃實際上是一種對虛擬股票收益的遲延支付，在進行虛擬股票兌付時，如果公司在二級市場的股票價格大幅高漲，這就直接給公司帶來大量的現金支出，可能引發公司的流動性危機，影響公司的日常經營。

虛擬股權股東可能存在搭便車的心理，從而影響該制度的執行效果。虛擬股票畢竟不是真實股票，虛擬股權股東也并不受公司法對股東義務的約束。從這個角度講，虛擬股權激勵計劃對虛擬股權股東的約束沒有傳統股票期權的約束力強。比如，當出現對公司不利的重大決策失誤時，虛擬股東并不因此而受到相應的懲罰，其承擔的風險并沒有普通股票股東多，這可能導致虛擬股權激勵計劃實施中的道德風險。

揚長避短

由于虛擬股權激勵計劃是一把“雙刃劍”，必須進一步完善《公司法》、《證券法》和相關的行政法規和規章以及自律規則，建立健全虛擬股權激勵法律規制體系，方能揚長避短、充分發揮該計劃的激勵價值。

一是從法律層面規范虛擬股票的發行行為。首先是發行原則。同普通股的發行一樣，虛擬股票發行也必須遵循公平、公正以及同股同權、同股同利等基本原則。因此一旦符合條件的虛擬股票認購需求大于當次發行計劃的，公司必須采取公平合理的方式在申購人之間進行分配。其次是發行數量。虛擬股票并不是發行得越多激勵效果越明顯，德國股份公司法就明確規定：股票期權的授予額度不得超過公司基本資本的票面價值的10%。結合我國股權激勵計劃的實施情況，建議設立5%的法定上限。再次是虛擬股權的授予范圍。本次精冶源確定的授予范圍相當廣泛，包括公司高級管理人員、中層管理人員、業務骨干以及對公司有卓越貢獻的新老員工等。從國外虛擬股權激勵的立法實踐來看，虛擬股權的授予范圍呈逐步擴大的趨勢，由最初的公司高管逐漸發展到一般的公司員工。鑒于我國目前的公司治理水平，尤其是業績評價體系尚不完善的現實，建議公司法適當限制虛擬股票發行范圍，從而避免大范圍激勵可能帶來的福利主義效應，影響激勵效果。

二是明確虛擬股票的管理機構。發達國家公司立法普遍要求設立虛擬股票的專門管理機構，典型的如信托基金會、員工持股會等。信托基金會是外部管理機構，一般是由公司先向銀行申請貸款，銀行通過信托基金會發放資金并由公司購買股票存托于信托基金會管理。員工持股會則是公司內部管理機構，直接管理本公司激勵對象的股票。以美國為例，公司專門設立員工持股會，員工持股會為所有激勵對象開立股票專戶；虛擬股東可根據激勵方案，按照持有虛擬股票數額分配稅后利潤。我國公司法可考慮借鑒該經驗設立獨立的員工持股會，并增強公司內部監事和外部獨董對該機構運行的監督，保證虛擬股權方案實施的公平公正。

三是完善虛擬股份的回購立法。出于傳統法定資本制的考慮，我國公司法對股份回購規定了嚴格的條件。但隨著公司實務以及公司法制的發展，股份回購在公司發展中的作用日益重要，虛擬股權激勵制度就是典型的例證。為最大限度保障虛擬股權激勵計劃的激勵效果，建議公司法放開對公司為實施虛擬股權激勵計劃而回購公司股份的限制，尤其是在部分激勵對象的行為損害公司及其他股東利益的情況下，公司有權回購股份。同時，對虛擬股票的回購價格，需要綜合考慮公司每股凈資產價格、二級市場股票價格、行業股價水平、持股期限以及金融市場利率水平等，根據科學的計算方法確定，以盡可能做到公允。

作者系廈門大學法學院金融法學博士