前科量刑價值研究

劉辰遠

（海南洋浦經濟開發區人民檢察院，海南洋浦，578001）

一、前科概念之厘定

（一）關于前科定義的爭議

前科一般是指以前曾經犯罪，受過刑罰處罰。在我國古代法律中，就已經有關于前科的規定。《尚書·舜典》中所說的“怙終賊刑”是有關“前科“制度可以查證的最早記載。“怙”的含義為有所恃，“終”意為再犯，即雖有所恃仍不悔改，再犯的意思。在唐律中也有“再犯”和“三犯”規定：之前因為犯罪被告發或者因前行為犯罪被判刑，而后又犯新罪即為再犯，三次以上的經常性犯罪被稱為三犯。在《名例律》中有這樣的規定“諸犯罪已發及已配而更為罪者，各重其事”，根據《唐律疏議》的記載，這一規定的意思是：“已發者，謂已被告發言；其依令應三審者，初告亦是發訖。及已配者，謂犯徒已配。而更為笞刑以上者，各重其后犯之事而累科之。”有關“三犯”的規定見于《盜賊律》中，“諸盜經斷后，仍更行盜，前后三犯徒者，流二千里；三犯流者，絞”。（需要說明的是，這里的三犯，僅限于同種罪行）。

但是目前，在我國立法上關于前科的準確定義，無論是從刑法典還是有關司法解釋來看，都未曾作出明確規定。有力說認為：前科是指曾經因為違法犯罪受到過處罰，即有違法犯罪記錄。［1］理論上，對于前科定義仍然存在爭議，主要是集中在理論界學者提出的不同看法。在實踐上，對前科的界定也存在爭議。主要有以下幾種觀點：

第一，前科加劣跡說，這種觀點將前科的范圍最大化，即認為曾經因違法而受過處分即為前科，不問該行為是犯罪或是行政違法，因違法犯罪而受過勞動教養也包括在前科范圍內。雖然從理論上講，行為人歷史上受到處分的違法犯罪行為皆能表明行為人的人身危險性較大，但是，這種觀點在實踐上過于擴大了前科的范圍，打擊范圍過大，不宜采用。

第二，累犯說，認為前科與累犯的概念等同，即因犯罪被判處有期徒刑，一定時間內又犯可判有期徒刑的罪。這種觀點將前科等同于累犯，實際意義不大，亦無采用價值。

第三，限定說，即認為應當對前科的范圍進行限制，但依據限定的標準不同又有不同的觀點。一種觀點認為，無論是被法院判處主刑或附加刑，還是免于刑事處罰或緩刑，只要具有上述情形之一即被認為有前科。［2］有觀點將前科解釋為前行為構成犯罪被判處徒刑以上刑罰并已執行的事實，。按照這種觀點，因前行為被判處有期徒刑以下刑罰，以及曾被判處緩刑并且在考驗期內未犯新罪的人，屬于無前科，只有曾被法院判處有期徒刑以上刑罰并且已執行完畢的人又犯新罪才構成前科。［3］

雖然限定說內部因劃分標準不同而有不同觀點之間的爭議，究竟哪種劃分標準最為準確還缺乏權威的認可，但是，限定說的出發點是正確的，即前科的范圍應當受到限制，在較小的范圍內認定前科的成立，盡量減輕前行為對行為人有不利影響，這種理念與當下刑罰寬緩化以及我國寬嚴相濟的刑事政策相符合，是值得提倡的。

與我國立法上對前科的概念沒有作出明確規定不同的是，國外對于前科在立法上大多進行了明確的規定。但是，在理論上對于前科的界定也不盡一致，存在不同的看法。具體說來以僅有罪宣告即可抑或必須實際科刑分為兩種觀點。其一，僅以作有罪宣告為要件認定前科。這種觀點在西方國家獲得較為普遍的堅持。例如在德國，只要經過法院的審理和判決，即使單純作有罪宣告也成立前科，是否被判處刑罰、是否實際執行了刑罰，均不對成立前科構成影響。其二，以實際科刑為要件。俄羅斯是采用這種立法例的國家。前科在前蘇聯的法律中就已經存在，“前科是被法院認定犯有罪行并被判處某種具體刑罰方法的人的一種特殊法律狀態”。［4］后來的《俄羅斯聯邦刑法典》中，也規定了“被法院免除刑罰的，不認定為有前科”、“隨被判決有罪但是沒有處刑也不認為有前科”、“法院實際免除執行刑罰的，沒有前科”。［5］

（二）前科在量刑上的機能

前科對量刑的影響，主要體現在對刑罰的加重作用上，但是在具體到各國或各地區的立法上時，因為各地法習慣、法傳統以及現實需要的特殊性，表現出不同的模式，具體有：其一，變更刑種，這是指，犯罪人如果有前科，對其量刑時要考慮處以比法定刑種更重的刑法，不僅僅是單純地增加某一刑種的幅度。其二，對有前科情節的犯罪人量刑時，在其應處的刑罰幅度內從重或加重處罰，我國即采用這種立法模式。其三，并科刑罰，主要是指對有前科的犯罪人并科以刑罰和保安處分。因為前科往往能反映出行為人具有較大的人身危險性，特別預防的必要性較大，特別是構成累犯的，因此在量刑時處以合適的刑罰之外還要處以保安處分。其四，犯罪人如果有前科并被認定為構成累犯的，在量刑時可以處以不定期刑，即法院在宣告刑罰時對刑罰所需要執行的期限不作明確規定，而是規定按照行為人在刑罰執行過程中的具體表現來確定最終所需要執行的刑期。例如日本刑法中規定：“對于常習累犯，可以宣告不定期刑。”①1974年9月29日《日本刑法改正草案》第59條之規定。

我國《刑法》或《刑事訴訟法》雖然沒有明確定義前科制度以及前科在量刑上的機能，從實踐上看，量刑過程中前科是作為從重或加重情節的。司法解釋也對這一觀點予以承認，例如，20世紀50年代最高人民法院頒布的《1955年以來奸淫幼女案件檢查總結》中指出：“對利用教養關系奸淫幼女的，或者有奸淫幼女罪前科的，在認定上述犯罪情節的基礎上，從重處刑。”還有的認可了前科作為加重量刑情節的功能，也就是說在行為人有前科的情況下，對其最終判處的刑罰應當提高一個量刑幅度。在現階段的量刑中，前科是作為酌定從重量刑情節適用的，“對于有前科劣跡的，綜合考慮前科劣跡的性質、時間間隔長短、次數、處罰輕重等情況，可以增加基準刑的10%以下”。②參見最高人民法院頒布的《人民法院量刑指導意見（試行）》第十二節。前科在一定程度上可以作為行為人人身危險性的判斷標準，在一般情況下，有前科的人的特殊預防之必要性確實大于初犯或偶犯，但是如果仔細審視前科作為酌定從重情節，其存在值得反思之處。

二、對前科從重處罰的反思

（一）前科作為酌定情節有違背禁止重復評價原則之嫌

“任何人不因同一犯罪再度受罰”是禁止不利評價原則的經典表述，在現代刑法理論中這一原則在定罪和量刑上均發揮著重要作用。在定罪方面，禁止不利評價原則的內容包括：其一，禁止重復評價，是指某一行為在被認定為一罪的構成要件要素時，該行為便不應作為認定另一罪的依據，即對一行為不能做兩次刑法評價；其二，應當禁止過度評價，即應當恪守先定罪再量刑的順序、禁止因為處罰必要性大而判定行為人有罪等方面的內容。至于量刑方面，禁止不利評價一方面要求禁止重復評價（Doppelverwertungsverbot），另一方面要求禁止不利宣告。量刑上的重復評價（也被稱為重復使用禁止），主要是指某一情節在定罪時被作為構成要件要素考慮后，該情節在量刑時便不應作為加重刑罰的事由，簡而言之就是定罪情節不能作為量刑情節適用。禁止不利宣告則是指，不能將量刑上的從重處罰情節作為法定刑升格條件再次適用，以加重對被告人的處罰，因為這樣的做法對被告人不利，致使罪刑關系失衡。

由此可以看出，在量刑上貫徹禁止重復評價原則，應當做到避免將定罪時使用過的情節作為加重或減輕被告人刑罰的依據；嚴格把握法定刑升格條件，不能對被告人適用與罪行均衡原則相違背的刑罰。從這個意義上講，前科劣跡作為加重情節似乎不妥，因為，前科是指曾經因為違法犯罪受到過處罰，對于行為人之前的違法行為（或者是犯罪行為），已經受到過刑法的否定評價，對于屬于犯罪的行為人甚至已經接受過刑罰處罰，行為人后來又犯罪的，按照罪刑均衡原則的要求，只對行為人處以與后行為相應的處罰即可。如果因行為人曾經有過違反犯罪的行為，就對后罪從重處罰，從某種意義上講，等于是在對后行為進行刑法評價時，對之前已受過的處罰，重新進行一次評價，并作為對后行為從重處罰的理由，其正當性在法理上存在疑惑。

因此，如果將禁止重復評價原則貫徹到底，實現罪行均衡原則，對于前科劣跡這一情節，最理想的處理方法不應是在對后行為的處罰上簡單的加重，而應當是分別依據前行為與后行為所反映的不同的危害性進行處罰。

（二）前科范圍不明有加大法官自由裁量權之疑

法官的自由裁量權，是指“法官酌情做出決定的權力，并且這種決定在當時情況下應是正義、公平、正確和合理的”。［6］審判上的自由裁量是指“能夠根據案件事實決定其法律后果，為了實現真正的公正正義可以不拘泥于法律，還能夠不斷地解釋，使之更合于社會”。［7］被動性是司法權的主要特征，但是，因為只要是制定法就存在客觀上無法窮盡所有的屬于刑事政策所調整的情形，而且，制定法也不可能通過詞語的意思排除不屬于形勢政策調整的情形。正是因為制定法客觀上存在的缺陷，在客觀上就需要發揮法官的司法能動性。也因如此，有觀點認為：“司法被動性通過程序的規制和當事人處分權的行使以抑制司法權的濫用，而司法能動性則通過賦予法官在事實判斷和法律適用的必要權限來最大限度地實現社會正義。”［8］

雖說賦予法官自由裁量權，發揮法官的司法能動性，有利于克服法律被動性帶來的缺陷。但是，如果對法官的自由裁量權不加以限制，則無法保證判決的公正。我國以成文法為法律淵源，因此法律規定體現出較為抽象的特點。就《刑法》而言，分則中規定應處法定刑的幅度，對于量刑情節也沒有具體細化的標準，由此帶來刑法適用過于寬泛的問題。因為對于前科的范圍缺乏法律明文界定，在實踐上，大多依法官之自由裁量權確定哪些情形屬于前科，這樣的做法明顯不妥。

首先，根據罪刑法定的刑法原則，無論是在定罪還是在刑罰裁量時，都應以刑法明文規定為依據。酌定量刑情節，是指“法律沒有做明確而具體規定的量刑情節”。［9］由于酌定情節大多是根據立法精神以及有關刑事政策制定的，缺乏法律的明確規定，在是否適用的問題上，只能取決于法官的自由裁量權，這就會導致酌定量刑情節在個案的適用上無法做到統一，帶來量刑不公的消極后果。況且，立法機關和司法機關在國家機構體系中具有不同地位，法官適用法律而非創造法律。［10］酌定量刑情節對于刑罰的裁量具有重要意義，如果全部不適用也不能保證量刑公正，酌定量刑情節有擴大法官自由裁量權、引發量刑不公之嫌疑。其次，前科的范圍不明確，在實踐運用上導致無法準確適用。雖然前科作為量刑情節的情況已經長期存在，但其范圍卻一直模糊不定，對于前行為必須是犯罪還是違法犯罪行為皆構成前科，累犯與前科是否區別，前行為必須受到實際處罰還是有罪宣告、非刑罰處罰也可構成前科等問題均存在不同觀點，并且實踐中在不同時期，根據當時形勢政策的需要作出不同的認定。所以，對前科的認定不僅在縱向上因所處時期不同而有不同范圍，而且在橫向上，即使同一時期由于法官自由裁量權行使的不用亦缺乏統一的認定標準，因此，前科的范圍可謂缺乏穩定性，加之前科作為常見的量刑情節，這種不穩定的屬性極易導致量刑失衡。

（三）未成年人前科作為加重處罰情節存在不妥

陳興良教授認為：“前科是只受過刑事處罰的記錄，有前科的人在法律規定的累犯條件下，就構成了累犯。”［11］我國刑法明確規定對構成累犯的應當從重處罰，但是對前科從重處罰沒有明確規定。這里需要說明的是：“刑法第356條規定了只要是因為犯走私、販賣運輸、制造或非法持有毒品罪，無論判過什么刑，無論何時又犯決定所規定之罪的①這里的決定是指全國人大常委會1990年頒布的《關于禁毒的決定》，決定所規定之罪是指刑法第六章第七節規定的犯罪。，從重處罰。”［12］也就是說，對毒品犯罪不論是否構成累犯，都要從重處罰。《刑法》條文中對于累犯及刑法356條規定的情形之外，對于其他的前科均未明確規定從重處罰，但司法實踐中已經形成了社會認可的慣例。在最高人民法院2010年頒布的《人民法院量刑指導意見（試行）》中就明確規定：“對于累犯，可以增加基準刑的10%～40%；對于有前科劣跡的，可以增加基準刑的10%以下。”②最高人民法院《人民法院量刑指導意見（試行）》中關于“量刑情節的適用”中第11條、第12條之規定。但是問題在于，根據《刑法修正案（八）》的規定，未成年人犯罪不構成累犯；對于犯罪時候不滿十八周歲被判處五年以下有期徒刑以下刑罰的人，免除前科報告義務。2013年實行的《刑事訴訟法》中，也增加了未成年人犯罪記錄封存制度。應當引起注意的，前科作為從重處罰情節適用于未成年人與上述有關未成年主體的規定所體現出的形勢政策存在矛盾。在后罪的量刑實踐中，未成年人犯罪前科能否作為酌定從重情節，是否將其寫入起訴書、量刑建議書，司法實踐中爭議很大。

關于未成年人的前科是否可以作為從重處罰情節，有以下不同觀點：第一，肯定說，即認為依據司法慣例未成年人的前科能夠作為后罪的酌定從重處罰情節。雖然未成年人犯罪不構成累犯，但并不等于就不能對有前科的未成年犯從重處罰，［13］因此，前科應當明確記錄在司法機關制作的法律文書（如起訴書、判決書）中。第二，否定說，與肯定說相反，認為未成年人的前科不應作為酌定從重處罰情節，在相關法律文書中也不宜記錄。第三，區別對待說。即認為應當對未成人的前科作區別對待，即未成年人犯罪被判刑五年以下的，不應當作為后罪的前科，不能成為從重處罰的事由。但超過五年有期徒刑的前科，可以作為酌定處罰事由。

但是，應當認識到修改后的刑法和刑事訴訟法對未成年人主體是有特別照顧的，以及對未成年人“教育”、“感化”和“挽救”的刑事方針政策，并且未成年人犯罪比較容易得到矯正，我們需要為其提供寬松的改造空間，“一個負有國家原則義務的國家，不能僅滿足對違法者的處罰，應當考慮到刑罰執行完畢后，他能在社會上找到一個合適的位置”。［14］因此，將未成年人的前科作為后罪的從重處罰情節頗為不妥，應當贊成否定說的觀點，前科不應作為未成年主體的從重情節。累犯作為法定從重情節，刑法亦明確規定，未成年人不構成累犯，而且對于五年以下刑罰也免除前科報告義務，因此，前科作為酌定量刑情節亦不應作用于未成年人。對于未成年人在量刑上更應貫徹禁止不利評價原則，處刑時更應當注意寬緩化，對于未成年人前科如何適用，應當注重對未成年人的教育、感化和挽救的特殊保護政策，著重考慮未成年人犯罪的特殊性，在犯罪記錄與否上對成年人和未成年人加以區別，對未成年人的犯罪記錄應當嚴格保密，不予公開，并且免除未成年人的前科報個義務。所以，不應將未成年人的前科記錄在司法機關制作的各種法律文書當中，未成年人的前科事實也不宜作為之后犯罪量刑時的加重處罰情節，借此來淡化涉及未成年主體量刑中報應主義的懲罰功能和功利主義的預防功能。

三、前科的加重刑罰機能應在責任主義限定之下

在我國刑法第五條規定：“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。”也就是說，刑事責任的大小決定了刑罰的程度，而確定刑事責任又是根據行為人的社會危害性與人身危險性。大陸法系國家的量刑過程分責任評價階段和刑罰裁斷兩個階段，其意義在于通過責任評價確定行為人刑罰的上限，之后的預防性評價不能超過責任刑確定的刑罰程度。所以，在大陸法系國家通過責任刑考量、預防性考量最終判處的刑罰是小于（最多是等于）責任刑的。正如羅克辛教授所說，“刑罰不允許超過罪責的程度，但是，它卻可以在預防目的允許的范圍內，不達到這個程度”。［15］在量刑中貫徹責任主義就是要求以責任作為刑罰的上限，即使預防必要性再大，也不能突破責任刑的幅度判處刑罰。責任主義應當作為量刑時貫徹的原則，按照責任主義的要求，在量刑時法院要對照考慮對行為人有利和不利的情況。［16］

（一）前科情節不應影響責任刑的確定

在刑罰裁量過程中，應當全盤考慮對行為人有利和不利的情節，量刑情節不應有法定和酌定之分，只能作責任刑情節與預防刑情節之分，前科作為反映行為人人身危險性的重要依據，是重要的預防刑情節，在量刑時應當作為依據參考。正如1998年頒行的德國刑法第46條規定：“1、行為人的責任是量定刑罰的基礎。必須考慮刑罰對行為人在社會中的未來生活所期望發生的作用。2、在量定時法院要對照考慮對行為人有利和不利的情況。此時特別考慮：行為人的目的和動機；由該行為所表明的意圖；違反義務的程度；行為實施的形式和造成的后果；行為人以前的經歷、其人的和經濟的關系以及行為之后的活動、特別是其補償損害的努力及行為人實現與被害人和解的努力。3、可以不考慮屬于法定犯罪構成的情節。”［17］不應將行為人的前科在確定責任刑時作為量刑情節適用。按照責任原則的要求，量刑時只能依據反映行為人責任刑大小的情節確定責任刑（量刑基準），責任刑應當是為刑罰劃定上限。反應人身危險性的情節只能作為預防性情節發揮調節機能，而不應作為責任刑情節，確定量刑基準。因此，在量刑過程中確定責任刑時，不考慮前科等預防刑情節的加重或減輕作用。

（二）前科作為預防刑的調節作用應在責任主義限定之下

按照責任主義的要求，預防刑的調節功能只能確定的責任刑之下發揮作用。而預防刑的調節作用要從一般預防和特殊預防兩個層面考察。一方面，要避免將被告人作為一般預防的工具，也就是說不能因為被告人的一般預防必要性大，而在責任刑之下從重處罰。“除了人們自身的要求外，不得為了某種目的而將人工具化，即不得將人用來作為實現超越他自身要求或強加于他的某種‘目標’的工具，是尊重人的最基本要求”。［18］另一方面，被告人特殊預防必要性大時，能夠在責任刑之下從重處罰。以前科情節為例，被告人涉嫌詐騙罪，詐騙數額為七萬元，達到了數額巨大的標準，假設認定其責任刑為有期徒刑五年，即使被告人有前科，從重處罰也只能在三年以上五年以下有期徒刑之間選擇。

（三）未成年人的前科不應作為從重處罰依據

在司法過程中，“應當區別對待少年違法者與成年罪犯，社會應當將少年違法者當做‘孩子’來看待，不能以處罰他們為目的，應當以幫助他們回歸社會為目標”［19］對待未成年人，貫徹教育、感化和挽救的方針，才是解決未成年人犯罪這一社會問題的良方。對于未成年的前科，最理想的做法就是確定未成年人前科消滅制度，世界上許多國家已經確立了這一制度，對未成年的違法犯罪記錄在一定時期內消滅，例如日本《少年犯》中就規定了“保護處分”，即對未成年人不記載“前科”，［20］這樣才能從根本上最大限度的保護未成人，幫助他們回歸社會。但是，我國現階段的法律只規定了犯罪記錄封存制度，這樣的保護力度在實踐中對未成年人的保護還稍顯薄弱，有待進一步加強。因此，在現階段有關前科的適用上應當注意以下兩方面的內容：第一，當未成年人犯罪時，如果其有前科記錄，此時前科不應作為從重處罰情節，未成年被告也不應負報告前科的義務；第二，成年人犯罪時，其前科記載是在未成年時期，這樣的前科也應當排除在從重處罰情節之外。即未成年時期的違法犯罪記錄在之后任何時期都不應作為從重處罰的依據。

量刑問題是刑法理論的縮影，［21］量刑關系到被告人的人權保障甚至整個國家的人權狀況。因此，在刑罰裁量過程中必須貫徹責任主義的要求，應當區分責任刑情節與預防刑情節，在量刑時先依據責任刑情節確定行為人的責任刑大小，之后再根據預防刑情節確定宣告刑（預防刑的調節功能只能確定的責任刑之下發揮作用）。對于前科來說，在其適用上應當按照責任主義的要求，作為預防刑情節在已確定的責任刑之下發揮調節作用，其“射程”應當嚴格限定在責任主義的范圍之內。這樣才能保證行為人的量刑公正，符合當下寬嚴相濟的形勢政策。

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