試論“從重處罰”在司法實(shí)踐中的運(yùn)用

唐波

摘 要：對(duì)“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”的刑事政策，應(yīng)有一個(gè)法治時(shí)代的新認(rèn)識(shí)；“抗拒從嚴(yán)”不能簡(jiǎn)單地理解為抗拒從重。《刑法》對(duì)首要分子、主犯的處罰仍然體現(xiàn)了“從重處罰”的精神，但與1979年《刑法》相比較表現(xiàn)為一種“隱性從重”；加重處罰在刑法中已經(jīng)消失。

關(guān)鍵詞：從重處罰；司法實(shí)踐；運(yùn)用

我國(guó)新刑法第62規(guī)定：“犯罪分子具有本法規(guī)定的從重處罰，從輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑的限度以內(nèi)判處刑罰。”這是對(duì)適用從重處罰情節(jié)的原則規(guī)定。從重處罰是一個(gè)兼具理論與實(shí)踐意義的重要課題，我國(guó)刑法學(xué)界一直對(duì)其予以高度的重視。但迫于我國(guó)刑事立法的現(xiàn)狀，在如何正確理解并使用這一量刑原則的問題上，理論界沒有統(tǒng)一的觀點(diǎn)，司法界也存在著各不相同的做法。

一、對(duì)“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”刑事政策的反思

按照傳統(tǒng)的慣性思維，“抗拒從嚴(yán)”就是指對(duì)拒不認(rèn)罪或認(rèn)罪態(tài)度差的犯罪人，在處罰上要從重。事實(shí)上，這是一種既不符合法治要求，又不符合“罪刑相適應(yīng)”原則的觀念和做法。一方面，法律并未規(guī)定犯罪人不如實(shí)交代罪行會(huì)在實(shí)體處理上承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。犯罪嫌疑人、被告人享有較大范圍內(nèi)的“沉默權(quán)”，已是世界潮流，但我國(guó)法律無此明文規(guī)定。《刑事訴訟法》第93條規(guī)定：“犯罪嫌疑人對(duì)偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答。”但卻沒有相應(yīng)的制裁性補(bǔ)救條款。犯罪嫌疑人不如實(shí)回答怎么辦，刑事實(shí)體法也沒有相應(yīng)的規(guī)定。因此，我們認(rèn)為，“如實(shí)回答”只是一項(xiàng)“軟性”要求，并不具有強(qiáng)制性。另一方面，偵破案件、收集證據(jù)本系偵查機(jī)關(guān)的職責(zé)所在。因行為人的認(rèn)罪態(tài)度差而使案件偵破難度加大，增加了國(guó)家財(cái)力、物力支出的，應(yīng)在偵破水平上下功夫、找原因，絕不能將因此而造成的工作量的增加、難度的加大后果，轉(zhuǎn)嫁到對(duì)犯罪行為人的量刑從重上。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)正確理解和掌握“抗拒”的涵義，準(zhǔn)確理解和執(zhí)行“從嚴(yán)”的要求。所謂“抗拒”，是指犯罪人確實(shí)堅(jiān)持頑固的態(tài)度，行兇拒捕，消滅罪證，對(duì)檢舉人、證人實(shí)行威脅、報(bào)復(fù)，阻止同案人坦白交代，訂立攻守同盟，嫁禍于人等。只是消極地不供述、不承認(rèn)犯罪事實(shí)，而沒有積極的抗拒行為，不能認(rèn)為是抗拒。因此，“抗拒”必須是積極行為，是抗拒公安司法機(jī)關(guān)對(duì)其犯罪行為進(jìn)行逮捕、偵查和審判。同時(shí)，抗拒“從嚴(yán)”，也不能簡(jiǎn)單地理解為抗拒從重。作為一項(xiàng)刑事政策，為了能做到家喻戶曉、婦孺皆知，在語句上進(jìn)行一些處理，使之更通俗易記，是完全必要的。但作為一種執(zhí)法活動(dòng)（對(duì)犯罪分子從重處罰），卻必須嚴(yán)格依法辦理。“從嚴(yán)”相對(duì)于“從寬”來說，是“不從寬”，即要“嚴(yán)格”地依法處罰。犯罪分子的抗拒行為，如果加大其犯罪行為的社會(huì)危害性，那么，此時(shí)的抗拒事實(shí)就成了犯罪事實(shí)的一部分，可以作為量刑時(shí)考慮從重（犯罪情節(jié)的從重）的依據(jù)。但是，當(dāng)抗拒尚不足以加大犯罪行為的社會(huì)危害性時(shí)，它僅是加深了犯罪人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性，審判人員不應(yīng)以此為據(jù)對(duì)犯罪人從重處罰，只能以此為據(jù)考慮對(duì)犯罪人不從輕處罰或者不適用緩刑、假釋等。

二、對(duì)首要分子、主犯是否“從重處罰”的問題

1979年《刑法》第23條第2款規(guī)定，對(duì)于主犯，除本法分則已有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)從重處罰。現(xiàn)行《刑法》對(duì)上述處罰原則作了重要修改，刪去了對(duì)主犯從重處罰的規(guī)定。《刑法》第26條第3款規(guī)定，對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰。該條第4款又規(guī)定，對(duì)于第3款規(guī)定以外的主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，對(duì)共同犯罪的處罰要高于個(gè)人犯罪，根據(jù)是共同犯罪較單個(gè)人犯罪具有更大的社會(huì)危害性。對(duì)此，筆者持相同觀點(diǎn)。我國(guó)刑法分則的絕大多數(shù)條文，都包含了兩項(xiàng)內(nèi)容，前部分是“定罪”，后部分是“量刑”。定罪問題解決了，量刑問題自然就基本解決。其次，刑法對(duì)主犯沒有明文規(guī)定要從重處罰，不等于對(duì)其處罰與對(duì)單個(gè)人犯罪的處罰幅度持平。單個(gè)人犯罪僅僅對(duì)其自己實(shí)施的行為負(fù)責(zé)，而主犯則除要對(duì)自己實(shí)施的行為負(fù)責(zé)之外，首要分子要按集團(tuán)所犯的全部罪行（即集團(tuán)的所有成員根據(jù)集團(tuán)宗旨所犯的罪行。這其中，有的是首要分子自己實(shí)施的，有的是其參與、組織、指揮的）。處罰，主犯則按其所參與的（其參與的程度甚至很低）或者組織、指揮的全部犯罪處罰。也就是說，首要分子、其他主犯要對(duì)不是其本人實(shí)施的行為負(fù)刑事責(zé)任。這實(shí)際上已經(jīng)是加重了對(duì)主犯的處罰，體現(xiàn)了對(duì)共同犯罪的處罰高于對(duì)單個(gè)人的犯罪。如對(duì)貪污主犯的處罰，1988年2月21日全國(guó)人大常委會(huì)通過的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》規(guī)定，對(duì)主犯，必須是情節(jié)嚴(yán)重的，才按共同貪污的總數(shù)額處罰。而根據(jù)現(xiàn)行《刑法》，不論情節(jié)是否嚴(yán)重，共犯都應(yīng)對(duì)共同貪污的總數(shù)額負(fù)責(zé)。因此，修訂后的刑法對(duì)主犯的處罰原則，仍然是從重的。只不過修訂前的刑法是顯性從重，而修訂后的刑法是隱性從重，體現(xiàn)在定罪“從重”，即對(duì)不是其直接實(shí)施的犯罪行為也要有條件地負(fù)責(zé)。

三、適用“從重處罰”時(shí)應(yīng)貫徹“存疑從無”原則

疑罪從無原則適用的標(biāo)準(zhǔn)以"疑罪"的認(rèn)定為核心。這里所謂的疑罪案件，就是指司法機(jī)關(guān)對(duì)受理的刑事案件雖經(jīng)反復(fù)偵查、調(diào)查，但所得證據(jù)仍不足以確認(rèn)有罪且又無法排除重大犯罪嫌疑的案件；或者是依所得證據(jù)難以確定犯罪情節(jié)輕重的案件，情節(jié)輕重?zé)o法確認(rèn)，也就無法確認(rèn)是否構(gòu)成犯罪，簡(jiǎn)而言之即以程序上現(xiàn)有的證據(jù)，難以確定罪與非罪的案件。被告人行為是否構(gòu)成犯罪，是否屬于罪重，是否應(yīng)從重處罰，存在證據(jù)上或法律上的疑問難以認(rèn)定的，應(yīng)作無罪處理；對(duì)于罪重還是罪輕難確定的，就罪重來說，應(yīng)從無，而按罪輕處理；對(duì)于是否從重處罰有疑問的，應(yīng)按不從重處罰。這一原則，雖然在法律上并無明文規(guī)定，但實(shí)際上符合刑法中的罪刑法定原則和刑事訴訟法中的無罪推定思想的基本要求。對(duì)被告人是否從重處罰，如果出現(xiàn)“疑”處（主要是證據(jù)問題），即某一從重處罰情節(jié)的大部分條件有確實(shí)、充分的證據(jù)證明，但其中的某一條件缺乏必要證據(jù)時(shí)，不能輕易認(rèn)定“從重處罰情節(jié)”成立。

四、從重處罰與加重處罰

從重處罰和加重處罰在原刑法中都屬于從嚴(yán)處罰的情節(jié)。實(shí)際上，1979年刑法典僅有“從重處罰”的規(guī)定，并沒有“加重處罰”的規(guī)定。加重處罰的規(guī)定始于全國(guó)人大常委會(huì)1981年7月10日通過的《關(guān)于處理逃跑或者重新犯罪的勞改犯和勞教人員的決定》。該決定第2條和第3條分別規(guī)定：“……勞改犯逃跑后又犯罪的，從重或者加重處罰”。“勞教人員、勞改罪犯對(duì)檢舉人、被害人和有關(guān)的司法工作人員以及制止違法犯罪行為的干部、群眾行兇報(bào)復(fù)的，按照其所犯罪行的法律規(guī)定，從重或者加重處罰”。關(guān)于我國(guó)新刑法是否要規(guī)定“加重處罰”情節(jié)，在此次刑法修改過程中看法不一。個(gè)別學(xué)者主張把“加重處罰”作為普遍適用的一項(xiàng)原則規(guī)定在刑法總則中；有些學(xué)者認(rèn)為，加重處罰不宜作為普遍適用的一項(xiàng)原則規(guī)定在刑法總則中，刑法只能對(duì)某些個(gè)別犯罪情節(jié)規(guī)定可以加重處罰；絕大多數(shù)學(xué)者都主張不應(yīng)在新刑法中規(guī)定“加重處罰情節(jié)”。立法者采納了多數(shù)人意見，沒有在新刑法中規(guī)定“加重處罰”情節(jié)。

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