2014年十大勞動爭議案件點評（下）

李永超

6.北京：員工朋友圈“訴苦”遭解雇

【事件回放】

2013年6月4日，李女士在微信朋友圈發送了一段表達當時心情的文字，被其所在公司老總唐女士看到，并通過短信方式要求李女士于當日辦理工作交接。李女士提請勞動仲裁申請，要求公司支付解除經濟補償金、工資等。勞動仲裁作出其公司需賠償2萬余元的裁決后，該公司不服裁決，起訴至海淀法院。

法院審理后認為，微信作為一種新型的交流互動平臺，所有人對于自己發表的言論應負法律責任，并承擔所產生的相應的法律后果。唐女士作為公司法定代表人，其在李女士微信朋友圈中所作評論，并非僅代表個人意見，應視為代表公司的行為，故公司應對該行為所產生的后果承擔相應的法律責任。故法院認定，公司因李女士發表微信而要求其離職，屬于違法解除勞動關系。

【案件點評】

本案系員工在微信朋友圈“吐槽”被解除勞動合同引起的爭議，發生以后被媒體報道稱之為“朋友圈引發勞動爭議的第一案”，其中涉及的新變化值得關注。

首先，爭議的環境和起因發生了新的變化。近年來，隨著社會生活信息化、網絡化不斷深入，已經深刻影響到我們的日常工作和生活方式，工作時間和工作場所的邊界逐漸模糊，勞資爭議的環境也在悄然發生變化，傳統的工作時間、工作場所內的“面對面”爭議逐漸延伸到虛擬的網絡空間，并不再受到工作時間、工作場所的限制。本案爭議的起因系員工因工作生活瑣事在微信朋友圈吐槽、訴苦，引起用人單位管理者不滿所致。而實踐中，勞資爭議的起因多為拖欠勞動報酬、休息休假、社保福利、紀律處分等，像本案中在微信朋友圈吐槽、訴苦起因的爭議較以往有著

明顯的不同之處。

其次，通過微信直接解除勞動合同的形式比較新。本案中用人單位的管理者在微信朋友圈看到員工吐槽、訴苦之后進行了關注并留言，在與員工通過微信交流以后，直接通過微信要求該員工辦理工作交接手續、辭去工作，在以往的勞資爭議案件中并不常見。那么，采用微信這種新型的形式直接辭退員工是否符合法律規定呢？

根據《勞動合同法》相關規定，用人單位解除勞動合同的方式主要有過錯性辭退、非過失性辭退和經濟性裁員。過錯性辭退是指員工存在過錯，用人單位可以根據《勞動合同法》第三十九條相關規定直接與員工解除勞動合同的情形，包括員工試用期被證明不符合錄用條件的、嚴重違反用人單位的規章制度等六種法定情形。非過失性辭退是指員工本人沒有過錯，但是由于主客觀原因導致勞動合同無法繼續履行，符合《勞動合同法》第四十條相關情形之一的，用人單位在履行法定的程序以后可以單方解除勞動合同，包含員工患病或非因工負傷醫療期滿不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作;員工不能勝任本職工作，經調崗或者培訓以后仍然不能勝任工作等三種法定情形。經濟性裁員，簡單地講，是指用人單位出現經營困難或者技術革新等需要，一次性解除部分勞動者勞動合同的情形。根據《勞動合同法》第四十一條相關規定，用人單位一次性裁員超過20人以上或者不足20人，但是占全體職工10%以上的，應當提前30日履行告知、報告等程序，并且符合依照企業破產法規定進行重整的、生產經營發生嚴重困難的等四種法定情形才能裁員。

可見，用人單位在非過失性辭退和經濟性裁員時，法律都有著明確和嚴格的條件及程序限制。換句話說，除了過失性辭退，法律并沒有明確要求用人單位必須以書面的形式通知員工本人解除勞動合同，非過失性辭退和經濟性裁員時，用人單位均不能采用微信、短信等方式解除勞動合同。

筆者借此案提醒勞動者、用人單位，在微信等互動交流平臺之上，應當對自己的言論負責，特別是在工作群、辦公群中發言更應當謹慎，避免發生類似勞資爭議。

7.仲裁委勒令上海家化

與前總經理恢復勞動關系

【事件回放】

2014年6月6日，原上海家化總經理、董事王某，與老東家對簿公堂。此前，上海家化先后通過董事會和股東大會解除了王某的總經理職務和董事職位，理由是“公司內部控制被會計師事務所認為存在重大缺陷并出具否定意見，公司總經理作為公司內部控制制度的制定及執行事宜的主要責任人，對此負有不可推卸的責任”。而在董事會罷免高管職務的同時，能否同時與其解除勞動合同，是此案雙方爭議的關鍵。

【案件點評】

近年來，企業高級管理人員勞動爭議現象逐漸增多。由于企業高級管理人員在企業內身居要職，身份關系特殊復雜，法律關系交叉，訴訟標的高，他們的勞動爭議案件呈現出與普通勞動爭議案件不同的特點。企業高級管理人員與企業發生勞動爭議以后，是適用《公司法》還是《勞動合同法》，目前法律并無明確的規定，理論和實踐中也存在諸多分歧。在此背景之下，本案可作為觀察企業高級管理人員和企業之間法律關系的一個典型樣本。

首先，企業高級管理人員和企業之間存在雙重法律關系。一方面，從《公司法》的角度來看，股東大會選舉產生董事，董事會聘任或解聘總經理，這些屬于《公司法》調整的法律關系范疇。股東大會、董事

會根據《公司法》規定的程序和議事規則解除員工的董事職位和總經理職位，不會存在法律上的問題。

另外一層是勞動法律關系。案例中員工是企業的董事也是總經理，不僅參與企業的戰略決策，也參與企業的具體經營管理，總經理屬于企業中的具體崗位，這樣看雙方之間就會存在勞動法律關系。原勞動部[1994]360號文規定：“實行公司制的企業廠長、經理和有關經營管理人員，應根據《公司法》中有關經理和經營管理人員的規定，與董事會簽訂勞動合同。”因此，我們有理由認為企業高級管理人員和企業之間應當同時存在勞動關系（政府部門委任或任命的具有國家公務員身份人員除外）。案例中員工和企業之間訂立了勞動合同，并約定合同崗位為總經理。這也造成了勞動合同中的總經理崗位和《公司法》中總經理職務競合的關系。那么，從《公司法》的角度，企業有權解除員工的董事職位和總經理職務;但是從《勞動法》的角度來看，企業又不能隨意解除員工的勞動合同。

案例中，隨著員工董事職位和總經理職務被解除，員工履行勞動合同的基礎將不存在。企業是否可以按照勞動合同訂立時所依據的“客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議”而解除雙方的勞動合同？究竟什么屬于客觀情況發生重大變化呢？股東大會、董事會的決議能否屬于客觀情況發生重大變化，在實踐中還是存在分歧的。從決策的角度來看，股東大會、董事會是獨立于企業決策的，企業無法決定，從這個角度，理解為客觀情況發生重大變化也不無道理。企業在解除高級管理人員勞動合同的時候，如果沒有充分證據進行佐證，則會出現較大的法律風險。此時，如果企業選擇協商解除方式解決問題，應該更有利于妥善解決爭議。

其次，企業高級管理人員恢復勞動關系的問題。從法理上來講，用人單位違法解除勞動關系，員工可以主張恢復勞動關系或經濟賠償金。考慮到經濟補償金的封頂設計，高級管理員工往往會選擇要求恢復勞動關系，案例中裁決員工恢復勞動關系，在法律上并無不當之處。由于企業高級管理人員身份的特殊性，恢復勞動關系在實際執行過程中還會遇到比較尷尬的問題：繼續做高管，還是調整至其他崗位？從實踐中看，雙方因爭議而對簿公堂、企業同意員工繼續做高管的可能性幾乎為零;安置到其他的崗位，前后薪資待遇通常相差較大，難免雙方再起紛爭。

筆者認為，由于高級管理人員與普通勞動者存在諸多的不同之處，繼續依據相同的法律依據來處理問題，類似的勞資爭議則無法得到有效的解決，建議通過立法的形式就企業高級管理人員的問題進行規范。

8.諾基亞、Adobe裁員現高額補償

【事件回放】

2014年8月，微軟中國的管理人員到諾基亞亦莊園區公布裁員方案，宣布解除勞動合同的補償為“N+2”，與此前傳聞相去甚遠。于是，數百名諾基亞員工走出辦公樓，在園區內集體抗議。有人打出橫幅，指責微軟背信棄義，“暴力裁員”。為了順利完成裁員計劃，微軟進行了妥協，調整了補償方案，不少被裁員工表示，新補償方案大致等于甚至高于“N+6”。

此處塵埃尚未落定，彼處又起風波。事隔一個月， 9月24日，知名圖形圖像生產商Adobe宣布，將關閉在中國的研發分公司，在中國今后以市場拓展業務為主。據報道，員工離職賠償或采取“N+5”的方案。

【案件點評】

2014年裁員風聲四起，全球多家科技及老牌企業

相繼展開裁員行動。企業作為市場經濟中的獨立主體，根據自身生產經營的盈虧情況，調整組織機構設置、裁撤人員等，并依據法律規定的程序及標準操作、給予員工相應的經濟補償，應當不存在問題，但為什么還會出現被裁員工集體抗議的現象呢？

首先，勞動者權利意識開始覺醒，集體性事件示范效應明顯。隨著《勞動法》、《勞動合同法》、《社會保險法》等相關勞動保障法律的完善及普及，勞動者沉睡已久的權利意識被喚醒，加之在目前社會環境的大背景下，勞動者選擇集體性的方式來表達訴求時，企業迫于各方的壓力，多數會選擇讓步于勞動者，這就會在社會造成這么一種印象——集體表達訴求的方式很管用，同時經過媒體的宣傳報道，勞動者認為：想滿足訴求，就要集體行動。于是企業裁員遇到員工集體性事件，補償標準上升在所難免。

其次，勞動者由單純的“維權”走向“爭利”。通過對最近幾年裁員事件的梳理及分析不難發現，在裁員事件中勞動者單純“維權”的行為已經轉向專門的“爭利”行動，處理勞資雙方糾紛時主要依靠的也不再是法律，而是法律之外的因素，于是出現了“會哭的孩子有奶吃”的怪象。

筆者認為，出現這種現象需要政府部門、企業及社會各方反思。目前，尚沒有一個明確的法律規定，而現行的《勞動法》、《勞動合同法》等相關的法律、法規已經不能滿足實際的需求。這就需要立法機關，盡快完善有關集體性勞資糾紛處理的立法，明確集體性勞資糾紛處理的規則、程序、賠償標準等，將集體性勞資糾紛的處理納入法律規制范圍。如此方能定分止爭，有利于形成和諧穩定的勞資關系，促進整個社會的和諧穩定。

9.勞動者竊取勞動合同

索要雙倍工資，被控詐騙罪

【事件回放】

曹某在某公司擔任法務期間，因不滿公司讓其待崗降薪的處理，產生了報復公司的想法。2012年11月，曹某在與公司教唆保安朱某、梅某及同事黃某竊取勞動合同，并以公司未與其簽訂勞動合同為由申請仲裁，要求公司支付雙倍工資。此后，朱、梅、黃三人故意隱瞞真相，先后向區勞動仲裁委提請仲裁。曹某作為公司委托的代理人，參加了朱、梅二人勞動仲裁案件的審理，并私下幫助三人計算雙倍工資的賠償數額。

根據指控材料顯示，朱、梅、黃三人欲詐騙金額達人民幣16萬余元，實際騙得人民幣7萬余元。公訴機關認為，四名被告人濫用訴權，嚴重干擾了司法秩序，侵害了企業的合法權益，犯罪事實清楚，證據確實充分，應當以詐騙罪追究四被告人的刑事責任，并對四名被告人給出了一年至五年三個月不等的量刑建議。

【案件點評】

本案的主要原因即系員工濫用提請勞動爭議處理的權利。近年來，隨著我國勞動法律法規的完善與普及，勞動者的權利意識逐漸覺醒，越來越多的勞動者主動依法維護自身的合法權利。但是，實踐中勞動者濫用權利的現象也在不斷增多，例如隨意辭職、“三期”員工泡病假、小病大養等現象屢見不鮮。這些現象不僅影響到了勞動關系的和諧、穩定，更是偏離了勞動關系法治的軌道，急需進行規范治理。如何才能減少、避免員工濫用權利的現象發生呢？筆者認為可以從以下幾方面入手：

首先，企業應當完善自身的規則制度建設。根據我國《勞動法》及相關法律規定，企業應當依法建立和完善勞動規章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。企業的規章制度是員工日常工作行為的準則，對員工的行為具有重要的指引作用，但是，實踐中很多企業并不重視規章制度的建設，當企業遇到上述現象準備處理時，經常發現自己處于無據可依的尷尬境地。

其次，完善相關的立法。立法機關應權衡如何保護企業和勞動者雙方的合法權利并及時完善相關的立法，將上述問題納入法律治理的軌道。比如，各項假期享受的條件和標準問題、濫用權利的法律責任問題等。通過完善相關法律法規，讓合法權利能夠得到有效保護，使濫用權利的行為得到禁止，才有利于形成良好、穩定、和諧的勞動關系環境。

除了上述兩點之外，企業在員工管理的過程中應做到合法，同時還應當做到合情、合理，這樣才有利于減少爭議的發生。勞動者在主張權利的時候應依法進行，遇到疑難問題可以借助勞動行政保障部門、社會援助機構、專業律師的力量，避免按照個人主觀理

解去處理糾紛，這樣不僅無法維護自身的合法權利，還有可能像案例中的員工一樣觸犯法律，到時候則得不償失。

10.中國銀行、中國移動

勞務派遣大規模轉正

【事件回放】

2014年9月，中國銀行人力資源部總經理高兆剛接受采訪時表示，經過半年多的勞務派遣用工轉換，全行派遣員工占比已由2013年的20%下降到2%。派遣員工轉換身份后，直接與中行簽訂勞動合同，真正與其他勞動合同制員工實現“同工、同酬、同福利、同機制、同管理”。

2014年11月，中國移動在多個省市大規模啟動了勞務工轉正工作，通過資格推薦、筆試等流程，符合條件的勞務派遣工都將轉換身份。

【案件點評】

2013年7月1日，新《勞動合同法》（以下簡稱“新法”）生效實施，新法規定，勞務派遣員工享有同工同酬的權利，提高勞務派遣公司的準入門檻并實施行政許可制度，勞務派遣員工必須在符合“三性”的崗位上使用，并且用工數量不得超過一定比例。隨后，人力資源和社會保障部頒布了《勞務派遣暫行規定》，《規定》使出“殺手锏”，明確用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%，且用工單位應在2016年3月1日之前降至規定比例。

十分明顯，新法對勞務派遣采取抑制的態度，對勞務派遣的適用崗位及比例已經做出明確的規定并已經頒布實施，短時間內不存在修訂或廢止的可能。如果在規定的期限內不對勞務派遣行為做出調整，必然受到勞動行政保障部門的查處和處罰，勞務派遣轉型已經是大勢所趨。那么，勞務派遣轉型方向在哪里？實踐中，對于勞務派遣的轉型方向主要可以歸納為以下幾種：

第一，勞務派遣轉勞務承攬。實踐中將勞務承攬定義為，企業（定作人）將生產、經營等活動委托給承攬單位，由承攬單位按照承攬合同的要求完成工作，交付工作成果并獲取相應報酬的一種經營活動。根據現行有關法律規定來看，勞務派遣（用工單位、派遣單位、勞動者）關系受到《勞動法》《勞動合同法》以及相關法規調整;而勞務承攬（定作人、承攬單位）關系則受《合同法》的調整。可見，在勞務承攬中用工由承攬單位負責，包括與員工訂立勞動合同、管理員工等，定作人僅需按照承攬合同的約定驗收工作成果。

第二，勞務派遣轉外包。現階段有關外包的法律基本上屬于空白狀態，實踐中有關勞務派遣轉外包的操作形式多樣，如人力資源外包、人力資源流程外包、業務流程外包、崗位或業務外包等等。如何區分勞務派遣與外包？司法實踐中，主要根據用工的實際形態來判定，如果發包單位對承包單位員工的勞動過程進行直接管理（如適用發包單位的規章制度，員工日常管理由發包單位負責等），則會被認定為勞務派遣而非外包。因此，企業在選擇外包的時候，應當理順其中的法律關系，慎重處理，不然容易形成事實上的勞務派遣關系。

勞務派遣作為靈活的用工形式，本身并無好壞之分，問題的根源在于相關立法的長期滯后，導致勞務派遣處于法律監管的真空地帶。經過多年的積累，勞務派遣已是“重疾”在身，此時，政府給予“猛藥”治理未必是件好事。俗話說，“冰凍三尺非一日之寒”，勞務派遣多年沉積的問題，立法機關希望通過立法的形式在兩年內給予解決，其科學性有待思考。 ? （本文完）

責編/寇斌