反歧視案背后，大有弦外之音

洪桂彬

2013年，四川大學法學院周偉教授曾進行過一項調查，匯集了從2000年至2011年十年間各級人民法院和仲裁機關裁判或仲裁受理的反歧視案件，涵蓋了身高、乙肝病毒攜帶、地域、性別、相貌、年齡、戶籍、殘疾、生育、艾滋病病毒攜帶、基因、健康狀況等12個歧視類型。其中，乙肝病源攜帶占51.1%；殘疾歧視占9.8%；性別歧視占8.7%。隨著企業用工形式不斷增多，諸如身份歧視、婚孕歧視等歧視行為也不斷出現，且成為引發勞動爭議的多發地。

人們常說的就業歧視，涵蓋了招聘、勞動合同訂立、履行、變更及解除的全過程。從企業的視角看，不僅包括入職階段的入職門檻歧視，還包括履行勞動合同期間的差別化對待和勞動合同解除期間的不當解雇行為。這些歧視大都產生于企業管理者的認知層面和企業的規章制度及操作流程。當然，很多用人要求或管理方法在企業看來盡管“合理”，卻常常觸及法律的底線，不經意間將自己置身于巨大的風險之中。

被自己的“門檻兒”絆倒

在很多企業看來，招聘時設定幾道“門檻兒”再平常不過了。我們也常常在招聘現場看到提出應聘者身高、相貌等常規條件，甚至還有能歌善舞、星座配對等奇葩要求。

2011年10月26日，某公司前往高校招聘，李某向該公司投遞了求職簡歷。面試合格后，該公司告知其進行體檢并簽約。2011年11月18日，該公司安排李某及其他應聘者進行體檢。當天下午，該公司告知李某攜帶有乙肝病毒，不能被錄用，雙方最終未能簽約。李某提起訴訟，請求確認該公司行為違法，并支付其精神損害撫慰金5萬元。法院審理后認為，勞動者有平等就業的權利。依據相關政策規定，用人單位不得以勞動者攜帶乙肝表面抗原為理由拒絕招用乙肝病毒攜帶者。該公司的行為不僅侵犯了李某的平等就業權，還給李某的精神造成了一定的傷害。最終法院判決該公司向李某支付精神撫慰金8000元，并向李某書面賠禮道歉。

這是一起典型就業歧視案件。原勞動和社會保障部于2007年5月28日下發的《關于維護乙肝表面抗原攜帶者就業權利的意見》（勞社部發[2007]16號）中明確規定，“用人單位在招、用工的過程中，除國家法律、行政法規和衛生部規定禁止從事的工作外，不得強行將乙肝病毒血清指標作為體檢標準；用人單位不得以勞動者攜帶乙肝表面抗原為由拒絕招用或者辭退乙肝表面抗原攜帶者。”本案中，該公司執行乙肝病毒體檢項目本身已經違反了法律規定，在此基礎上拒絕錄用李某更侵犯了其平等就業的權利。根據《就業促進法》規定，實

施就業歧視的，勞動者可以向人民法院提起訴訟主張損害賠償。法院最終判決某公司承擔侵權責任并無不當。

【操作提示】在招聘錄用環節，用人單位可以就崗位資格、工作經歷、學歷或行業的特殊要求設置準入性門檻，這屬于用人單位的自主權，并不構成就業歧視。為了避免紛爭和歧義，企業在招聘時應采用彈性化的表述。人力資源工作者在招聘環節應重點審查各招聘條件是否具有合理性、合法性，避免絕對化表述（如“碩士學歷優先”、“擁有職業資格證優先錄取”等），年齡、身高、血型、戶籍、宗教信仰、乙肝病毒攜帶作為禁止性錄用條件則將直接違反法律規定。同時在就職環節中應避免執行法律禁止的健康檢查項目，但醫療衛生、餐飲等有特別規定的行業除外。

制度缺位引出身份歧視

隨著用工形式多種多樣，很多企業采用了勞務派遣、勞務外包等用工方式。盡管國家鼓勵用工形式多樣化，但也明確要求企業必須執行“同工同酬”原則。而一些企業恰恰在規章制度上栽了跟頭，導致不同身份勞動者的福利待遇存在天壤之別，甚至把“臨時工”當成危機公關的擋箭牌。

張某于2010年2月通過勞務派遣方式進入某公司擔任班組長，2014年7月張某自行離職。離職后張某申請仲裁要求該公司支付2013年年度年終獎3000元，仲裁委員會未支持張某的仲裁請求，張某起訴至法院再次要求該公司支付年終獎金。該公司稱，公司員工手冊規定，與公司簽訂勞動合同的正式職工每年度可享受一定數額的年終獎。但張某與公司不存在勞動關系，無權適用員工手冊獲得年終獎。法院審理后認為，年終獎是獎金的一種，作為工資的一部分，屬于勞動報酬范疇，應當遵循同工同酬原則。故根據同工同酬原則，張某應當得到相應的獎金。

《勞動合同法》規定，被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。《勞務派遣暫行規定》則規定，用工單位應當按照《勞動合同法》的要求，向被派遣勞動者提供與工作崗位相關的福利待遇，不得歧視被派遣勞動者。由此可見，雖然勞務派遣工并非用工單位的正式職工，但仍應貫徹“同工同酬”原則，不得針對勞務派遣工制定差別化的薪酬或福利政策，否則即構成歧視。本案中，該公司的員工手冊直接規定派遣工不享受年終獎，直接違反了國家法律規定，也嚴重損害了派遣員工的合法權益，法院根據同工同酬原則判決該單位敗訴，于法于理并無不當。

在勞動合同履行期間，“按勞分配”是基本原則，用人單位就員工資歷、崗位和績效差異設置不同的薪酬標準，屬于企業的自主權范疇。但用人單位直接將勞動者的身份作為薪酬福利差別化的依據則嚴重違反了“非歧視性原則”，更有違公平合理，不僅在個案上可能導致案件敗訴，甚至還會因“內部不公”引發群體性糾紛。

【操作提示】用人單位在規章制度的制定和貫徹過程中，不僅應在程序上履行民主程序、積極征求員工意見，在實體條件設置上更應把握公平合理原則，公平對待不同身份的勞動者（如加班費、基本工資、年終獎等）。需要注意的是，員工因病事假缺勤、績效欠佳、違紀等，公司就獎金設置一些條件屬于企業自主權范疇，有利于實現勞動關系領域“權利與義務”的對等，并不構成歧視。用人單位應當注意區分二者的界限，避免混同。

操作流程不規范導致“躺槍”

那些管理者已經熟捻于胸，看似完備、規范的操作流程，在某些特定情形下可能就會成為點燃勞動爭議的導火索。

胡某于2008年3月進入某公司上班，同年6月雙方簽訂勞動合同，擔任銷售內勤一職。2012年2月，胡某生下一女，哺乳期至2013年2月。2012年5月，胡某休完產假，欲返回公司上班卻被告知其工作崗位已被他人代替，另安排其從事審價工作，胡某不同意轉崗；不久，該公司又安排胡某從事成本核算工作，胡某仍不同意。最終，該公司提出與胡某解除勞動關系，理由是依據《員工獎懲制度》胡某已連續曠工多日。后胡某申請仲裁并訴至法院，要求該公司支付違法解除勞動合同的賠償金。法院審理后認為，胡某作為女職工，因生育分娩應享受特殊保護。該公司沒有舉示證據證實對胡某的多次調整崗位經過胡某的同意，違反了法律法規規定，已構成違法解除勞動合同。

本案因變更勞動合同產生解雇爭議。《中華人民共和國婦女權益保障法》規定，任何單位不得因結婚、懷孕、產假、哺乳等情形，降低女職工的工資，辭退女職工，單方解除勞動合同或者服務協議。這也意味著，婦女在孕期、產期、哺乳期受特殊保護。在

女職工特殊保護期間，不得安排其從事違反國家有關女職工特殊保護規定的工作和勞動，變更其工作崗位應征得本人同意；不得減少或取消其產假、晚育假、哺乳時間；不得借此降低其基本工資，不得降低或者取消其應有的福利待遇。該公司未經雙方協商一致而單方強制變更胡某的工作崗位不僅違反了法律規定，更涉及對三期女職工合同變更的職場歧視，胡某拒絕違法轉崗的行為，亦不構成曠工。

勞動合同變更是勞動關系調整的重要內容，用人單位可以根據經營需要以及勞動者的績效表現調整相應的工作崗位，在員工無過錯的情況下一般不應變更勞動者的薪酬待遇，工作內容調整也不應給員工造成實質性不利影響（如工作差異太大、帶有懲罰侮辱性質等）。僅僅因為崗位頂替即要求員工調整工作崗位，將產生頂替者和被頂替者之間的公平對待問題，用人單位應當極力避免。

【操作提示】用人單位安排相關人員進行崗位頂替屬于企業自主權，但在此過程中應考慮到產假職工返回上班后工作如何銜接等問題，不能簡單地要求女職工退出原有工作崗位。較為妥當的做法是，在新員工頂崗時，明確約定是“暫時性頂崗”，待產假職工返回公司后頂替者將重新調整至原有崗位，這種約定將極大地降低類似爭議發生的可能性。

個人隱私與工作有關嗎

“你結婚了嗎？”、“什么時候要孩子？”、“打算要二胎嗎？”……這些問題常常在面試中成為女性求職者的“必答題”。然而，這些個人隱私真的和工作有關系嗎？

王某2012年9月入職某英語培訓公司，雙方簽訂了期限為兩年的勞動合同。王某因擔心該公司存在用工歧視，便隱瞞了婚育狀態。2014年2月，王某進行身體檢查時發現懷孕，此懷孕為首胎。公司得知后，以王某虛報個人資料為由與其解除勞動合同。不久，王某申請勞動仲裁被駁回后訴至法院。法院審理后認為，王某是否生育與王某競聘的崗位無關。婚姻、生育狀況通常與勞動合同的履行沒有必然關系，屬于個人隱私。王某因擔心就業壓力虛報個人生育狀況并不構成欺詐。最終法院判決該公司與王某恢復勞動關系。

本案雖然發生在解除階段，但背后卻折射出用人單位歧視婚孕女職工的行為。《勞動合同法》規定，用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。上述條款包括了用人單位及勞動者各自負有的如實告知義務。本案爭議的焦點為生育狀況是否屬于告知義務，未如實告知將產生怎樣的法律后果。

“與勞動合同直接相關的基本情況”指與勞動合同履行存在有實質性意義事項，通常包括勞動者個人身份信息資料、能一定程度反映勞動者工作能力、技術熟練程度的工作履歷、原單位推薦函、特殊崗位必須具備的資格證書或健康資料等，但并不包括勞動者婚孕等個人信息，女職工隱瞞或者虛構婚孕信息的行為，雖有違誠信，但并不影響雙方履行勞動合同，故上述行為不能作為解除勞動合同的理由。現實當中，之所以部分女職工填寫不實婚孕信息，也與用人單位傾向于招錄已婚已孕者（隱性就業歧視）有關，如果司法實踐支持用人單位解除合同，將會變相鼓勵就業歧視大行其道。

【操作提示】用人單位因勞動者欺詐行為行使勞動合同解除權，應注意區分所虛構或隱瞞的信息是否與勞動合同履行具有相關性，是否影響公司的正常生產經營，是否屬于勞動者的個人隱私范疇，通常學歷、工作經歷、職業資格、與原單位的競業限制義務等情況可以納入解除權的范疇，但勞動者的個人財產、婚孕等隱私信息，即使作虛假稱述，也不得執行勞動合同解除行為。

有關就業歧視的事例不勝枚舉，但更多的歧視問題卻游離于法律與實踐之間的中間地帶。很多就業歧視現象深受輿論詬病，卻不被法律所明確禁止。而在眾多勞動爭議案件的表象之下，折射出的卻是管理者思想認知層面的“矯情”與“苛刻”。企業，無法永遠停留在降低勞動爭議風險的被動階段，隨著社會的進步，每一位求職者、每一位員工隨時都可能站出來挑動這根敏感的神經。

平等、公正、法治。在就業歧視面前，我們不僅需要法律法規的有力約束，更需要管理者在思想認知、用人觀念、規章制度、操作流程等層面，以平等、公正的態度營造出以制度為點、以法律為線、以觀念為面的就業環境，這也是和諧社會重要的組成部分。 責編/寇斌