論侵權法的基本定位

葉金強

摘要：

侵權法是矯正正義的體現，權利立法是分配正義的體現。侵權法以權利立法所確立的利益格局為出發點，在既有權益被侵害時，發揮矯正功能。侵權法以整個法秩序為背景，旨在保障現有價值體系的實現。侵權法與合同法所面向的生活關系不同，現代法上二者在價值層面逐漸交融，但這并不影響侵權、合同二分法的存續，合同所確立的權益也在侵權法保護范圍之內。

關鍵詞：侵權法；定位；矯正正義；合同法

中圖分類號：

DF526

文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.05.06

`一、問題的提出

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侵權法具有十分悠久的歷史[1]

這里，名稱之選擇向有爭議，“侵權行為法”、“侵權責任法”的差異何在等問題，尚有討論余地。比較法上，DCFR（Draft Common Frame of Reference， 歐盟民法典草案）為避免不同術語可能帶來歷史性殘留或概念性的先入之見，而放棄使用tort或delict，選擇了描述性的“非合同責任”（Non-contractual Liability）之表達。

本文不討論漢語上的名稱選擇問題，暫以“侵權法”來指代相應的領域。，在私法體系中占有非常重要的位置。大陸法系侵權法肇始于羅馬法，歷經《十二銅表法》、《阿奎利亞法》、《民法大全》的發育，于近代法典化時期漸趨成熟。英美法系侵權法起始于12世紀前后，以令狀（Writ）為基礎，發展出不同類別的侵權行為，并于近代廢除令狀制度之后，經由過失侵權（Negligence）而逐漸整合出相對統一的基礎[2]。

我國實質意義上的侵權規范，可追溯到西周，在西周的金鼎銘文中即已記載了一些侵權損害賠償的實踐[3]；

而近代的轉型始于清末立法，民國民法典則正式引入了大陸法系的侵權法體系，新中國成立以來，2009年《侵權責任法》的頒行，侵權法進入了一個新的階段

我國現代民法制度移植于西方，中華法系的傳統已經失落，如何將中華文明的價值體系與西方的概念體系妥適對接，是民法學界面臨的巨大挑戰。過往的實踐忽略了中西方文化的差異，缺少價值上的反思與批判，在引入西方概念框架的同時，也將其價值理念也一并承接，引發了理論、立法與社會生活之間的摩擦。也許，西方的概念體系已無法擺脫，但作為法律精神的價值體系只能是自己的。為此，需要做細致的工作，以發現價值面上的細微差異，進行價值上的調整以及法技術上的修正。。

現階段，我國侵權立法任務已階段性地完成，解釋論上的展開成為學界努力之重心。于此，關于侵權法的一些基礎性思考，仍然具有重大意義。迄今為止，學界對侵權法基本定位問題關注不足，過去十多年轟轟烈烈的侵權立法討論，以及現已開始的解釋論轉向，多是就具體問題而展開，涉及侵權法整體性思考的研究并不多見。這里，筆者擬在現有研究的基礎上，就侵權法的基本定位問題作較為深入的探討，擬討論侵權法與矯正正義的關系，侵權立法與權利立法、侵權法實踐與具體權利實踐之關聯，侵權與合同之界分等基本問題。這些問題的解決，可以較好地確立侵權法在整個體系中的地位，并可加深對侵權法的理解，為具體問題的解決提供新的視角，并為未來民法典的整合，提供些許參考。

`二、侵權法與矯正正義

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分配正義與矯正正義之區分源于亞里士多德，在其《尼各馬可倫理學》（Ethica Nicomachea）中，亞里士多德提出了分配正義（Distributive Justice）和矯正正義（Rectificatory Justice）之區分，前者涉及榮譽、錢或其他東西的分配，后者在交易中發揮矯正的作用，而交易包括自愿和非自愿的交易。這里的非自愿交易包括盜竊、搶劫、虐待、侮辱等，基本上與侵權行為相對應[4]。

不過，有學者分析認為，自愿的交易不屬于矯正正義的范疇，亞里士多德的具體正義其實可包括分配、矯正，以及交易中的正義[5]。

以亞里士多德正義理論為起點，托馬斯·阿奎那及其追隨者們在中世紀及近代早期發展了以矯正正義來解釋侵權法的學說；有觀點認為，這些學者為侵權法所提供的解釋，比當代理論家所提供的更好[6]。

現代侵權法理論中，矯正正義與侵權法的關聯，以Coleman和Weinrib等學者的理論為代表。Weinrib強調私法關系的連貫性、矯正正義的雙極性，反對凱爾森關于亞里士多德正義理論過于空洞的批判，認為即便是空洞的，正義的各種形式都有著自己特有的空洞[4]56-68。Weinrib還引入了康德權利哲學，認為康德對烏爾比安“正直生活、無害他人、各得其所”之格言的評論中，已將矯正正義與“無害他人”聯系起來；[4]37康德的權利通過滿足相關性的要求而充實了矯正正義；康德權利范圍內的相關性的具體形式，即是權利與義務之形式，享有權利隱含著他人負有不得侵犯的道德義務[4]122。Weinrib指出，矯正正義為責任的公平性、連貫性提供了最為抽象的表達[5]。

同樣，Coleman主張，侵權法可由矯正正義而獲得最好的解釋，將作為侵權法核心概念的損害、因果關系、賠償、過錯等結合在一起，正反映了矯正正義的原理[7]9，10；

侵權法就是一個矯正正義的體系[6]9，10；唯有矯正正義能夠反映侵權法的關系結構。參見：Jules L. Colemen. Risks and Wrongs[M]. Oxford University Press， 1992：381.就矯正正義本身而言，Colemen強調其核心包括三個方面，即人的行為（Human Agency）、矯正（rectification）以及相關關系（correlativity），矯正正義系針對人的行為引發的損失，而在具有規范重要性關系的相關當事人之間形成的補償要求[8]這里使用human agency之表達，應是意在強調損失系非因自然力（nature force）所致之特質。；矯正正義是個人有義務對其應負責的不當損失（Wrongful Losses）予以賠償的原則；

Jules L. Colemen. The Practice of Corrective Justice[G]// David Owen. The Philosophical Foundations of Tort Law. Oxford： Oxford University Press，1995：72.也即，在損失屬不法，并且行為人對導致損失負有責任時，其依矯正正義負有賠償受害人損失的義務[8]56。由于僅不法的損失才落入矯正正義的領域，故矯正正義的概念中需要一個實質不法性的觀念[7]305。

與此類似的觀點還有，Honoré也認為矯正正義是一個關系原則（Relational Principle），僅在致害者不當侵害受害者權利時存在[9]。

對于上述矯正正義與侵權法的學說，筆者認為，亞里士多德正義類型理論，確實可以為侵權法提供一個妥適的解釋途徑，能夠較好地確定侵權法的體系位置。矯正正義指向于分配格局被破壞時的關系處理，而這正是侵權法的特質之所在；侵權法正是在既有秩序被破壞時才發揮作用，旨在矯正被顛覆的平衡。不過，矯正正義也會被批評為僅是一個抽象的觀念，其對私法內容的具體化幾無助益[5]10。對此，雖前述Coleman所建構的矯正正義框架，與侵權法的內在架構十分契合，其中的不法性、歸責性等要素，也正是侵權構成的核心所在；但是，這些要素的精細展開，還是需要在侵權法內部來完成。所以，矯正正義更多的僅是為侵權法的宏觀把握提供支持，作為正義類型之一，本質上其只能是抽象的描述、方向性的指引，而不可能是具體化的展開。

前述矯正正義與侵權法的關系，基本上是針對過錯責任而言的，而對于無過錯責任（危險責任、風險責任），通說認為其屬于分配正義的范疇。Honoré認為，亞里士多德及其后發展了分配正義理論的哲學家們，顯然沒有提及風險原理，但實質上風險原理同樣立基于分配正義，雖然此種正義形式通常關涉物品之分配，但其同樣可覆蓋損失和負擔的分配[5]83具體而言，可將風險的公平分配，稱為風險分配正義（RiskDistributive Justice）[5]84。這樣的認識盡管也許還有檢討的余地，不過，其倒是可以為所謂無過錯責任無需違法性要件之觀點[10]，

提供一個合理的解釋：風險之分配是在個案中依分配正義的觀念具體完成的，在這之前并沒有形成既定的分配格局，行為人未破壞任何既有的分配格局，自無違法性可言。過錯責任與無過錯責任分屬于不同的正義之觀點，可能會破壞侵權法的整體性。而從歸責的角度可以獲得侵權法的整體性：損害的分配根據不同的歸責思想來進行，將其中最強大的歸責思想——過錯歸責抽取出來，構成了過錯侵權，余下的所有歸責思想共同支撐起無過錯侵權。那么，如何從歸責的角度來協調侵權法與正義類型的關系，值得深思，在此領域也許存在著獲得新理解的可能性。

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三、侵權法、權利立法與分配正義`

（一）矯正正義與分配正義

前文已述，侵權法基本對應于矯正正義；那么，侵權法與分配正義的關系應基本相當于矯正正義與分配正義的關系。而就此兩者關系而言，首先，矯正正義與分配正義的結構有所不同，Weinrib指出：分配正義是根據一定的標準來分配利益或負擔，分配正義之運行由三個要素構成：被分配的利益或負擔、接受分配之人、分配之標準。這樣的結構與矯正正義之結構顯有不同，因為矯正正義呈現的是一個雙極性的關系結構。其次，與分配正義體現一種比率之平等不同，矯正正義體現的是數量的平等[4]62。此外，分配正義和矯正正義在社會中的展現方式、實現途徑也不相同，分配正義確定利益歸屬的方式，主要是通過立法劃定利益格局，并經由權利立法來設定利益空間，故其與政治程序、權力運行密不可分；矯正正義通常是經由法律解釋，透過司法程序于個案中實現。

對于矯正正義與分配正義在價值基礎上的關聯，理論界有不同的觀點。分配正義之中，分配標準背后必然有相應的價值取向的支持，這些價值取向在矯正正義實現過程中是否仍應發揮作用呢？對此，Weinrib認為，矯正正義與分配正義之間的類別差異意味著，將分配考量引入矯正正義不僅模糊了各自的范疇，而且給“原告-被告”關系結構帶來了不連貫性；此外，開放的分配考量與存在于當事人之間的雙極關系并不相容[4]76。當然，矯正正義預設了權利的存在，但不能因此認為分配正義為矯正正義提供了平等觀；即便矯正正義在一個分配的背景下運作，其接受給定的分配，但并不將分配的正當理由置入自己的結構之中[4]80。而在Weinrib的新作中，其更加明確地主張：并無任何分配之考量因素，可以充當一人對他人承擔責任的正當理由，為了正當化責任的確定，矯正正義無需依賴于分配正義[5]19。但是，Keating對此持有不同的觀點，其認為矯正正義被嵌入在分配正義之中，一方面，過失責任僅當其于分配上公平（Distributively Fair）時，才能被充分地正當化；另一方面，當過失責任被恰當地設置時，合理注意規范可在自由和安全之間形成合理平衡[11]。

Benson同樣持反對意見，認為一旦原初權利被立基于分配正義，那么就沒有理由不從分配正義的立場來解釋對權利的侵害以及相應的矯正[12]。

筆者認為，Weinrib的觀點過度強調了分配考量引入矯正正義之后對矯正正義內在結構的破壞性影響。其實，矯正正義的雙極性結構更多的只是具有形式上的意義，實質價值層面的滲透不會因為此種形式化結構而受阻，也不會因此破壞矯正正義的結構。更為重要的是，矯正本身便是要恢復被破壞的分配格局，既有格局是否被破壞以及需要恢復到何種狀態

回復原狀與損害賠償均是以回到“原狀”為指向的，與回復原狀更多指向于物理狀態不同，損害賠償指向的是財產價值原有水平。，均是以分配正義所展現的當下利益格局為參照的，矯正正義意在維護分配正義所型構的格局；確立利益格局的基礎，怎么會與維護利益格局的基礎隔絕呢？！一定意義上可以說，分配正義的終點，正是矯正正義的起點，分配正義之中的價值需要通過矯正正義來實現。所以，分配正義與矯正正義必然共享著許多價值理念。

（二）侵權法與權利立法

權利內含的是自由，是對特定利益的享有和控制的可能性。權利立法是實現分配正義的基本措施，分配正義理念通過立法程序塑造出一定的權利結構，進而透過權利實踐實現于社會生活之中。權利之外，通過行為規制方式獲得一定程度保護的利益體系，也是分配正義的一部分。利益獲得法律保護的基本途徑主要有權利模式和行為規制模式

權利模式保護力度更大，行為規制模式通常是在全面保護之網中截取一小部分加以規定，保護的范圍與力度均相對若一些。保護性法規是典型的行為規制規范。，前者通過權利之形式來為特定利益提供保護框架，后者則是通過對相關當事人特定行為的控制，來保障主體的特定利益。行為規制規則與權利規則一樣，也具有利益分配的功能。在權利和利益的實現受到干擾時，肩負著矯正功能的侵權法便會挺身而出，以維護既有的利益格局。從實證法的角度而言，權利立法是侵權法的起點，侵權法正是要去實現權利法所確立的東西。權利法立法過程中，也需要和侵權法規則結合起來思考。

可見，侵權法與權利立法的關系基本對應于矯正正義與分配正義的關系。侵權法是以整個權利體系為背景的，其主要功能之一便是保障權利體系的實現。權利法本身可能抽象而無生氣，而作為權利具體展開場域的侵權法實踐，則飽滿而又富有活力。侵權法的實踐離不開對權利規范的解釋，一方面，被侵害利益是否在法律保護范圍之內，需要經由法解釋來確定，抽象的權利規范需要面向個案來具體化，同時，侵權責任的類型和范圍也直接與權利屬性和強度密切相關；另一方面，在另一個方向上，既有權利也可以為行為人行為提供不同程度的正當化支撐，其中，充分的正當化可阻卻違法，使行為不構成侵權，而不足于阻卻違法性的正當性，也會影響侵權責任的量度。由此看來，可以認為侵權法的實踐也是權利法的實踐。作為權利基礎的法價值，在侵權案件中擁有充分展現力量的機會。

那么，侵權法之中有無權利法所沒有的東西呢？對此，筆者認為除了一些技術性的規則之外，侵權法所特有的主要是歸責原理。這樣，侵權法基本上是由構成整個法秩序的規范體系加上歸責原理組成。侵權法實踐中，由于權利規范的抽象性以及權利邊緣的模糊性，有時候法院的判決是在實現一項既有的權利，還是創設一項新的權利，會存有疑問。此時，矯正正義與分配正義發生了融合，既可以認為爭議利益在權利規范的輻射范圍之內，行為人侵害了該利益，侵權法現身加以了矯正；也可以認為個案中依分配正義的理念直接完成了利益的分配。所謂的侵權法發展權利的功能，正是針對此種情形而言的。有鑒于此，可認為侵權法在實現、展開既有的權利體系的同時，也在塑造、發展該權利體系。

（三）人格權法問題

人格權法因其調整客體的特殊性，而表現出與眾不同的特征。具體而言，權利立法在內容上，通常會包含一些不具有分配屬性的安排。例如，物權法中物權類型的規定只是權利構造的安排，并不涉及具體物之利益的分配；知識產權中專利權、著作權、商標權等的權利類型、權能規定本身，也不涉及具體利益的分配，只是其中的權利取得規則直接體現分配正義理念

例如，《著作權法》第11條規定：“著作權屬于作者，本法另有規定的除外。創作作品的公民是作者。”該規定確立了著作權原則上歸作者享有的分配規則。。人格權法則比較特殊，人格權類型規定中往往即含有分配屬性，分配與類型設定同時完成

例如，《民法通則》第100條規定：“公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。”該規定同時完成了肖像權類型確定和賦予工作。。之所以如此，原因主要有兩個：一是人格平等的價值理念決定了人格權賦予的平等性，授予規則單一化了，由此，在沒有差異化的授予標準之下，幾乎所有人格權均一體授予了；二是人格利益具有精神屬性，精神世界的空靈特征，使得人格權即使類型化了，類型描述也非常困難，更難于用規則建構出復雜、精細的結構，只能停留于類型名稱的給定。這樣，人格權法多表現為類似“公民享有肖像權”這樣的表達，權利類型確定與權利授予同時完成，人格權法本身變得“簡單”了，這也是德國法系直接將人格權規則和侵權法合一的原因之一。

人格權法的“簡單”，并不意味著相應的司法實踐同樣簡單；相反，涉及人格權的案件往往更加復雜難解。背后的原因主要在于，對精神世界獲得精確的認識，表達、交流已形成的認識，以及價值取向上的相互妥協，均非常困難。這樣，人格權的展開與發展，將更多地仰賴侵權法的實踐，出現了所謂的人格權法為“判例法”的現象[13]。

不過，考慮到人格權法的現代發展以及人格利益保護之加強的趨勢，人格權的類型與權能也已越來越復雜化[14]，

從立法技術上而言，需要慎重考慮民法典中人格權制度的體例安排。但是，無論采取何種立法模式，人格權法的演進更多地立基于侵權法實踐這一特征，并不會改變。

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四、侵權法與合同法的分野`

（一）侵權與合同的傳統界分

侵權與合同之界分、侵權法與合同法之界分，理論界向有爭議；二者間關系的厘清，關涉各自位置的確定，也是妥當確立侵權法定位的關鍵之所在。有學者認為，亞里士多德關于非自愿和自愿的交換正義之區分，可能是我們侵權與合同之區分的始祖[3]158。羅馬法學家蓋尤斯認為，義務依合同、侵權而產生，或者類推合同和侵權而產生（準合同和準侵權）；蓋尤斯這里所提出的合同與侵權的區分，與哲學家們關于自愿和非自愿交換正義的區分非常相似，是從亞里士多德那里借鑒而來[15]。

另有德國學者指出：私法由個人的自主決定和自己責任這樣的原理，發展出作為獨立的私法領域的“合同”（Vertrag）和“侵權”（Delikt）之概念；將合同視為意定的交易和基本的自由行使理論，將侵權視為自由濫用理論[16]。

傳統民法中，合同與侵權的區別被置重于各自義務的來源，合同義務來自于當事人的意思，古典合同理論的預設為：合同義務產生于當事人的意圖，而不是當事人的行動[17]；

而侵權法上的義務則來自于法律的規定。此外，二者保護的利益不同，合同法保護期待利益，侵權法保護信賴利益，前者試圖通過交換來最大化個人財富，后者旨在個人既存財富的保護[18]。

契約責任與侵權責任被認為是，分屬二種不同的法律規范，各有其獨自的指導原理、責任要件與法律效果，形成不同的責任體系，分別代表不同的責任法理[19]12。

但是，在近現代的發展中，合同中的附隨義務漸成氣候，合同解釋理論的變遷也使得經合同解釋而導出的“客觀化”的合同義務，常會背離當事人的意思；與此同時，侵權行為法中行為人的意思也日益重要：受害人同意、基于意思而進入特殊關系時意思對侵權構成的影響，均不可忽視。為此，侵權與合同的關系需要重新思考，這里擬先對相關領域的學說與實踐進行適度梳理，以期尋得一些線索。

（二）契約的死亡與侵權法的危機

在契約與侵權關系理論中，存在一個十分有趣的現象，即同時存在著契約正趨于死亡而被侵權所吞沒，和侵權領域不斷為契約所蠶食而身陷危機兩種似乎截然對立的觀點。“契約死亡論”系由Gilmore提出，其認為：正在發生的是，契約再次被吸入侵權這一主流之中[20]95；

契約責任與侵權責任已無法區分，逐漸融為一體[20]96。因此，契約死亡了。對此，有學者指出：契約的死亡，與信賴理論有密切的關系；富勒在其有關信賴利益的偉大論文中，發現了契約法中“違背合理信賴的行為產生補償由此招致的損害的責任”的規則，而該規則在美國法上相當于傳統侵權法的規則[21]94。

另有學者指出，信賴原理置入《契約法》重述第90條，凸顯了契約法的自相矛盾的特性，第90條例證了古典契約原則和方法的崩潰[22]。

而Gilmore強調的正是契約法重述第90條、89條對古典契約理論的打擊[20]96-99，其并指出古典契約模式是與自由放任主義經濟理論密切相關的，契約理論和自由放任經濟理論的衰落，可視為從19世紀的個人主義向福利國家轉換的反映[20]104。

應如何解讀所謂“契約死亡”論呢？阿蒂亞認為，契約法并非以單一范例為核心的規則體系，而是原理各異的復數規則的集合，信賴成為其中重要的契約原理之一，這樣契約上義務的根據超過了約定人意思和對方信賴的框子，要到社會中去尋找。在此契約所構成的社會聯系將全部被納入判斷之中，這種結果所招致的是契約上原理獨立性的喪失；于是，契約、不當得利、侵權行為無一例外地在以縱貫性的原理和政策為共同基盤的大民事責任的框架中加以融合，在此等待的便是“契約之死”[21]109。內田貴認為，契約法的發展，沖破約定原理外殼的潮流，不可阻擋地超過當事人的關系，向社會廣泛地擴散；其結果所達到的是契約法的解體，縱貫契約法與侵權法的各種各樣原理政策之下的民事責任的重構；這看來是把從社會孤立出來的抽象化了的契約的范例，再次拉回到社會中的不可避免的歸結[21]110。由此，內田貴指出，Gilmore宣告死亡的是美國古典契約概念，但與其說是作為社會現象的契約死亡，不如說是支持古典契約法的“契約法原理”的死亡[20]198。

契約生死的討論，源于契約法原理的變遷，古典契約法強調當事人意思的重要性，將契約抽離于社會，追求形式正義。而在社會發展的進程中，決定契約關系的復數的原理逐漸形成，責任法原理成為其中重要的一環，契約與侵權的關系也發生了重大變化；契約實踐要求將更多的社會因素吸納到法官的考慮范圍之中，契約關系不再是單一的意思原理所可以解釋。這樣的過程，可以認為是一種實質化的進程，或者是卡拉里斯所言的具體化[23]。

侵權法的危機是現代侵權法重要問題之一，過失責任的客觀化及保險等制度形成的損害社會化分擔，對傳統侵權理論形成了沖擊。而在侵權與契約關系領域，還存在著契約法侵吞侵權領地的現象。我國臺灣學者指出：契約責任適用范圍的不斷擴大，可謂是民事責任法近幾十年來立法、學說與實務演變上最重要的趨勢；無論是所謂締約過失責任條文的增訂（245條之一）、不完全給付債務不履行型態的明文承認（227條）、附隨義務種類與型態的不斷增加、附保護第三人效力契約理論的提倡、所謂后契約責任存在可能性等，均使得契約責任的規范功能大幅擴張，某種程度上，或是取代了侵權責任法的規范功能，或是與侵權責任法的規范功能相互重疊[19]17。

我國臺灣地區法律的上述趨勢與德國法一脈相承，與其特有的侵權法立法模式密切相關，狹窄的侵權法將許多問題擠壓到契約法領域。而這里的彼此相向之趨勢，系分別基于不同的法系觀察而得出的結論，其中，德國法系侵權立法模式引發的問題，并不具有一般性意義；而契約法的現代化、原理多元化進程，在大陸法系國家應同樣存在，這將對侵權與契約的關系產生實質性的影響。

（三）合同解釋規則形成的沖擊

合同是自治的工具，雙方通過協商形成合意來實現一定的安排。但是，合意有無及合意的內容尚需經由解釋來確定；并且，值得關注的是，在當事人事實上的合意不存在的情況下，并不當然意味著沒有契約。“即使在當事人無任何真實合意的場合，合同責任同樣可能存在。”[24]8

對此，意思主義、表示主義之下均是如此。意思主義之下，當受領人基于不同理解，形成了不同于表意人意思的內心意思時，其仍然要受表意人意思的約束；表示主義之下，表意人也要受到不同于自己內心意思的、受領人所理解之內容的約束。這樣，契約自治名義之下，實際上僅有一方實現了自主選擇，而另一方之約束實為自己責任的體現。自己責任的成立，得依從責任法的原理，與侵權損害賠償規則取得了一致。可見，透過合同解釋，責任法原理以自治之名進入了合同領域。

此種現象，即使在古典契約法階段也存在。合同是通過相互溝通而達成的，溝通失敗即可能出現圖有合同形式而無事實上合意的狀況，而絕對的無事實上合意即無合同之規則，在任何時代都不可能貫徹，并且在早期法中因其形式主義的風格[25]

梅因指出：成熟的法律學著重于仔細分析提供一個特定的口頭同意的心理條件，而在古代法中則著重于附著在儀式上的言語和動作。

，反而可能會容有更多的無事實上合意之合同約束。如此，即使在古典階段，合同法之中即含有異質的東西，并非純凈的雙方自主選擇的實現，所謂的單一原理只能是理論上的描述。不過，鑒于主體間經努力通常可以溝通成功，從而雙方的自主選擇均能實現；故一定比例的溝通失敗場合下的受非自己意思約束現象之存在，并不能一般性地改變合同自治工具之屬性。

（四）合同中的法定義務、當事人意思與侵權構成

與合同義務來源于當事人意思觀念直接沖突的，便是合同法上的法定義務。《合同法》第60條第2款規定：“當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。”該款規定被視為合同履行階段法定義務的規范基礎，該法定義務可稱為附隨義務

附隨義務語詞界定上存在分歧，本文將其限定于契約履行階段的法定義務。值得注意的是，第60條第2款中的“交易習慣”易引向當事人意思，從而與該條法定義務之定位發生齟齬。，解釋論上其所確立之具體義務類型可包括：通知、協助、保密、告知、說明、保護等義務[25]。附隨義務之中，既有旨在維護履行利益的義務，也有旨在維護固有利益的義務；前者通常不涉及與侵權的關系，但二者均沖擊著契約義務來源于當事人意思之理念；這里，法律已根據關系妥當性的需要，于當事人意思之外設定了義務，這些義務可視為法律精神與契約情境相結合的產物。

侵權法上的義務雖基本上為法定義務，但基于當事人意思也可發生新的義務、改變甚至消滅原有法定義務，進而直接影響侵權的構成。“侵權類義務可因不同種類的同意而發生，不論該同意是否在法律上于當事人間構成合同。”[24]9

此種意思可以是非法律行為意義上的意思，并可能在積極和消極兩個方向上發生影響。一方面，可處分利益之許可、受害人同意，可以阻卻行為違法性；例如，肖像的使用許可、性行為的同意等，均使得相應行為不構成侵權；另一方面，作為義務的承擔，可使行為人相應的不作為構成侵權；例如，數共同飲酒的數人中一人醉酒，路過的同村村民同意將醉酒之人護送回家但送后家后卻棄置不管，則對因此發生的損害應承擔侵權責任，此時，村民的義務并非來源于法律規定。此外，在合同指向于固有法益維護之場合，當事人間權利、義務的安排，作為法律行為意義上的意思表示，在通過效力評價之后，會進一步影響相應侵權的構成。

（五）侵權法與合同法關系的再描述

侵權與合同的區分，源于基本生活事實類型上的差異，類型來自于不同關系的特質、物性與事物的本質；對此，法律只能順應之而不能改變之

不過，法律與生活之間也存在一種相互塑造的關系。。合同事件、侵權事件原初的差異，是二者關系的起點；即使兩個領域基礎價值發生深度融合，也改變不了由事物本質上差異所形成的基本格局。故侵權法與合同法作為兩個獨立的法域將長期存在，不會發生一方吞并另一方的情形。而法律上所要關注的應是，侵權法與合同法各自的發展方向，探究在不變的二分法之中，侵權法與合同法在各自領域發生了什么樣的變遷，及其對二者關系會產生什么樣的影響。

就二者的差異而言，合同面向的是合作，侵權面向的是損害；侵權是對現有財產的減損，違約則是阻止了可能的獲取[26]。

侵權法與合同法的目標不同：侵權法的根本目標是保護生命和財產，合同法的目標在于促進個人利益的進一步發展；合同法是生產性的，侵權法是保護性的[27]。

合同法意在建立和維持市場[28]、

促進合作并實現私人的正當目的，侵權法意在預防和填補損害、恢復被破壞的平衡。這些基本點，在法律的變遷中不會發生根本性的改變，也恰是維持侵權、合同二分法的基礎所在。當然，侵權法、合同法近現代的發展，在拓展了各自空間的同時，也在其相互關系上帶來了新的變化。

合同法的主要發展是原理的多元化，以及保護義務之確立。合同原本是自主選擇的體現，但自己責任原理漸以各種形式滲入合同領域，使得一些違約責任實質上已與侵權責任無異，并且常是以非常隱蔽的方式來完成，例如，合同解釋。多元原理的形成，對合同關系產生了巨大的影響，附隨義務中與履行利益相關的部分，通常也是相關原理發生作用的體現。合同關系中保護義務的確立，在德國法上系經判例累積、以法官法的形式完成，而最終在2002年債法修訂中成文化，表現為《德國民法典》第241條第2款：“債務關系可依其內容使任何一方負擔顧及另一方權利、法益和利益的義務。”我國法上對應的條文是《合同法》第60條第2款。對于違反該條的責任的體系歸屬，德國法上存有爭議，“侵權說”、“違約說”之外，還存在主張“系侵權、違約之外的特有責任基礎”的觀點[29]。

保護義務實質上維護的是固有利益，系基于技術上的考慮而被納入合同關系框架，但從侵權法的視角來觀察，契約背景同樣可提升侵權法義務之強度，故將其納入侵權法也未嘗不可。

侵權法的發展多并未直接影響其與合同法的關系。當事人意思在侵權構成中的影響，是私的自治的體現，與合同法中的自主選擇一脈相承，這使得以自己責任為主線的侵權法多了一層色彩。所謂侵權法對合同領域的侵入，是由合同法內部原理的多元化引發，侵權法是被引入的；而合同侵蝕侵權領域，則是相應法系過于狹窄的侵權法擠壓所致。也許，二者關系中最為特別的是，合同所建構的法益也在侵權法保護范圍之內。侵權法是以整個法秩序為背景，該背景之中當然少不了合同關系。與身份關系、物權關系等所謂絕對性關系相同，合同關系在自我實現之外

物權關系的自我實現表現為物權人對物的利用、處分等，身份關系的自我實現表現為親屬間相互的履行，合同關系的自我實現則是指當事人的履行。在關系的自我實現過程中，侵權法處于局外。，若受到不當侵害，侵權法同樣會挺身而出。純粹經濟上利益已納入侵權法保護范圍，合同利益內含的雖也主要是純粹經濟上的利益，但已被債權這樣的權利所包裹，故其位階已高于一般的純粹經濟上利益，侵權法的保護實屬當然[30]

美國法中，合同當事人的背信違約也會被判予侵權賠償，這最先發生在保險案件中，后被推向銀行、雇傭、以及一般商業關系。

。

最后，合同法、侵權法的發展，會導致二者更大范圍的競合。當兩項制度在各自的邏輯延伸線上相交接時，競合便發生了。競合的處理，德國法系采行的是擇一模式，我國法亦同。這不同于法國法系的態度：法國法中，損害賠償請求權或者基于侵權法，或者基于合同法，但不能同時基于這兩個責任基礎；合同責任始終享有優先于侵權責任的地位[31]。

就兩種模式之比較而言，在侵權與違約的法律效果存在差異的前提下，競合擇一模式可緩解效果差異可能帶來的沖擊，同時，侵權、合同規則設計上的負擔也會有所降低。此外，有學者已指出，承認請求權競合，并未給德國法體系帶來可感知的危害[18]37。

值得注意的是，競合時法官所面對的生活事實是相同的，那么，在現行法秩序之下給予的評價也應是相同的，故法律效果趨同才是正道，正所謂“相同事物相同對待”。具體生活關系的屬性，不會被侵權、合同兩分法切割開來，法價值上的妥當性判斷也不會受影響，只是，在各自領域內價值實現的技術路徑可能會存在差異。鑒于現行法上侵權與違約法律效果上存有差異之現實，為導向合理的法效果，有學者主張：競合時既非侵權責任規則也非合同責任規則被孤立地加以適用，而應是兩種規范的適度結合，即針對具體損害可適用的僅是復合的規范[32]。

對此，也許可換一個角度采行以下的方案：競合擇一模式之下，效果趨同的實現，可通過義務相互滲透的方式來完成。個案中，合同的因素在侵權構成中獲得評價、侵權的因素在合同構成中同樣獲得評價，二者分別將個案應考量因素吸納到自己的體系之中，并進一步影響法律效果的安排。這樣，無論當事人選擇何種請求權基礎，最終的法律效果會趨向一致

競合情況下，法律效果的差異無法得到正當化，生活事實相同、法律評價相同，而導出的法效果卻不同，這必然是導出工具出現了問題；侵權法規則、合同法規則是這里的導出工具。可見，競合場合下，現存差異還可為各自效果安排之檢討，提供契機。例如，違約責任對精神損害賠償的排斥，在競合場合下會更加顯得不合時宜。。

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五、何謂侵權法的發展`

（一）權利法之發展與侵權法之發展的區分

侵權法以整個法秩序為背景，旨在恢復被破壞的分配格局；那么，侵權法是否會消融于大背景之中，而找不到自己的存在？侵權法本身的發展，可表現在哪些方面？對此，權利法與侵權法之區分，仍然是解決問題之關鍵所在。前文已述，權利法是分配正義的體現、侵權法是矯正正義的體現，權利法所確立的法律狀態是侵權法的起點

權利法所確立權利多有自我實現的渠道，在權利正常實現的過程中，并無侵權法涉足的空間，僅在權利受到他人侵害需要救濟時，侵權法才介入。侵權不入之地還可能包括：絕對權請求權的實現，契約的履行，親屬間請求的實現等。。識別侵權法的發展，是以劃清侵權法與權利法的界限、識別出權利法的發展為前提的。例如，人格權法增設新型人格權類型，侵權法實踐必然會跟進，但這僅是權利法的發展，而非侵權法的發展。

在具體權利的救濟過程中，侵權法會被相應的權利籠罩著：具體權利的價值基礎也是侵權法實踐所要實現的東西；權利法決定著行為違法性的判斷，具體行為違法性之有無是立于雙方當事人背后之權利相互角力的結果；有些權利本身，甚至即含有對不同歸責原理的呼喚；權利射程及對應義務的限度，與損害賠償的范圍也密切相關。此外，權利法的發展，還直接改變侵權法所要保護之客體的狀況。可見，權利法的內容滲透到了侵權法實踐的腹地，形成深度交融的態勢。不過，二者仍然可以區分開來，雖然必然存在邊緣的模糊性。而在區分與識別出權利法及其發展之內容后，侵權法實踐中可以剝離出哪些侵權法獨有的東西，還有待進一步討論。

（二）侵權法特有的發展

如何識別出侵權法特有的東西，在方向上可從侵權法基本問題及其解決途徑角度來思考。侵權法面向的是損害，那么損害的分配與預防應是侵權法的核心。有學者指出，補償（Kompensation）、預防（Prvention）和分散/保險（Streuung/Versicherung）這三個類型及其相互關系，在很大程度上決定著20世紀責任法的理論和實踐[33]。

前文述及，歸責原理應為侵權法所獨有，故侵權法理論多將歸責原理的變遷，視為侵權法近現代發展的主要方面[34]

例如，王澤鑒教授列舉的侵權行為法的“基本問題與發展趨勢”之中，便含有“侵權行為歸責原則之檢討”。

。歸責原理涉及的便是損害分配的基本考量。此外，涉及損害預防的責任方式規則、高風險社會下損害分配的社會化、損害在數侵權人之間的分配規則、因果關系、損害類型及計算規則等，均是侵權法所固有的內容；這些方面的發展，構成實質意義上的侵權法的發展。

跨權利類型適用的規則，不能歸入任一權利法之中，也會落入侵權法領地。例如，安全保障義務的出現，反映社會價值的變遷以及新型社會交往形式下安全保障的制度性安排，成為作為義務的發生器，展示了侵權法的新近發展。德國學者在描述德國民法1900年后的發展時，也將“一般的預防不作為訴訟”的創設，視為侵權法在判例學說上的主要發展[35]。

又如，特殊主體的特殊責任構成問題，輻射復數權利的維護，成為侵權法特有的內容，無責任能力者侵權、法人侵權的特殊規則，都屬于此類。而企業責任問題，反映的是風險社會損害分擔的思想，企業可以通過保險和產品價格來分散風險，企業又從相關活動中獲益，這使得企業成為一個非常合適的責任承擔者，其責任被嚴格化。企業責任的擴展，也成為侵權法現代發展趨勢的一部分[36]。

此外，依據法律之精神，侵權法實踐在現有權益框架之外，發現并確認任何新型應保護權益，均可視為侵權法的新發展；法秩序中新法益的引入，尚不能歸屬于被引入者，彼時又不存在既有的權利規則，故只能附著于侵權法。

上述區分的意義何在？除了邏輯清晰之訴求以外，問題域的明晰，還是妥當解決問題的基礎，將侵權法實踐中不同問題恰當歸入不同的領域，價值和技術路徑方才可能作出合理的選擇。

`六、結論

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一項制度在法律體系中的定位，是妥當理解與把握該制度的關鍵。侵權法在私法體系中扮演什么樣的角色，具有什么樣的功能，直接影響著侵權法的具體展開路徑。亞里士多德關于正義類型的學說，仍然可以擔當理論解說的工具。在其分配正義與矯正正義的二分法中，侵權法擔當的實現矯正正義的功能。侵權法以既有法秩序為背景，從權利法設定的分配格局出發，為被侵害的權益提供救濟，恢復被破壞的平衡。矯正正義可以確立侵權法的目標，并提供把握其實踐同一性的路徑[37]。

侵權法和合同法在現代歷經變遷，在各自法域內吸納著新的元素。合同法中原理的多元化及法定義務的引入，侵權法中對當事人選擇的尊重等，使得二者在價值層面相互接近。這些變化，均可視作為關系的妥當處理而做出的努力。在競合擇一模式之下，請求權基礎的選擇不應帶來法律效果的顯著差異，侵權法、合同法均應嘗試將同一生活事實中的重要因素，吸納到自己的體系之中，尋求法律效果的一致性。債權具有不可侵性，合同所建構起來的法益，也在侵權法保護范圍之內，構成現有法秩序的一部分。ML

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Abstract：

Tort Law is the embodiment of the corrective justice while rights legislation is a reflection of distributive justice. Starting with the interest pattern established by rights legislation， Tort Law plays the corrective function when the existing rights and interests are infringed. Tort Law aims to ensure the realization of existing value system， with Rechtsordnung as its background. Tort Law and Contract Law gradually merged together in the aspect of value although they are faced with different life relations. However， this does not affect the dual structure of tort and contract. Meanwhile， rights and interests established by Contract Law are also protected by Tort Law.

Key Words： tort law； location； corrective justice； contract law

本文責任編輯：林士平