集體土地所有權實現的困境及其出路

摘要：

集體土地所有權是集體所有制的基本法律實現形式。研究表明，集體土地所有權在本質上是私法中的財產權，卻負載來自公權力施加的諸多“社會義務”。即使在當下仍然具備有效實現集體土地所有權之必要性。集體土地所有權實現是增加農民收入的重要渠道，是供給農村公共產品的物質來源和調節農村收入分配的重要保障。在多元價值體系中，由經濟效益、實質公平、經濟安全構筑的價值序列，是集體土地所有權實現方面相關立法的價值目標。針對當前面臨的主體立法不足、權能限制過多、收益不當流失、相關法律機制缺位等困境，必須以集體土地所有權的屬性為邏輯起點，堅持國家適度干預的法治進路，探尋集體土地所有權實現的法治出路。

關鍵詞：實質公平；價值序列；現實困境；法治進路

中圖分類號：

DF45

文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.05.07

改革開放以后，集體土地所有權逐步寫入《民法通則》、《土地管理法》、《物權法》。《物權法》對集體土地冠以“集體所有權”的類稱，使得集體土地所有權成為與國家所有權、私人所有權并列的一類重要物權。在立法框架中，集體土地所有權主要表現為一種財產性權利。如何實現集體土地所有權，仍然是新型城鎮化背景下黨和國家重點關注的戰略性問題。《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》、2014年“中央一號文件”提出“發展壯大集體經濟”、“依法維護農民土地承包經營權”，事實上回應了當代是否應當有效實現集體土地所有權等問題，這成為法學界應當深入探究的重大命題。

`一、集體土地所有權及其實現的現實需求

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（一）集體土地所有權的基本屬性

截至目前，集體土地所有權一詞仍然未直接出現在我國《土地管理法》、《物權法》等法律中。《物權法》在體系框架上將集體土地納入“所有權”中，間接認可了廣為學界使用的“集體土地所有權”。事實上，有關集體土地所有權的基本屬性，是我國學界長期關注和探討的基礎性命題。目前，關于集體土地所有權屬性的學說，主要包括“共有（或合有）說”主張該觀點的學者如溫世揚、王鐵雄、肖方揚等。（參見：溫世揚，林曉鎳.集體所有土地諸物權形態剖析[J].法制與社會發展，1999（2）：39-43；王鐵雄.集體土地所有權制度之完善：民法典制定中不容忽視的問題[J].法學，2003（2）：41-47；肖方揚.集體土地所有權的缺陷及完善對策[J].中外法學，1999（4）：86-90.）、“新型總有說”主張該觀點的學者，如南國慶、渠濤。（參見：南國慶.農村集體土地所有權問題研究[J].鄭州大學學報（哲學社會科學版），2002（6）：79-82；渠濤.民法理論與制度比較研究[M].北京：中國政法大學出版社，2004：402.）、“組織主體說”[1]、“新型所有權形態說”[2]、“私權說”[3]等。盡管上述學說存在或多或少的問題，但既有研究仍然可以在如下方面為集體土地所有權基本屬性的研究提供重要借鑒：第一，集體土地所有權屬于全部集體成員所有，但全部集體成員并非是某個時間點具有生命體的全體自然人。第二，鑒于集體土地所有權已經被《民法通則》第74條、《物權法》第2編間接確認，關于集體土地所有權屬性的考察，必須落實到私法中的所有權維度內。第三，集體土地所有權與集體土地所有權主體屬于法學中不同的概念范疇，兩者的“交集”僅在于集體土地權屬的法律設定。

事實上，關于集體土地所有權屬性的研究，不可避免涉及政治學、經濟學、法學以及其他相關學科理論及方法的綜合運用。盡管大陸法系學者對是否應當作公法與私法的劃分以及公法與私法的劃分標準仍存在一定爭議，但集體所有權只能存在于私法中，并可適用“目的說”（有學者稱為“利益說”） [4]、“主體說”[5]、 “意思說”

主張該觀點的學者如韓松、陳紅光等。（參見：韓松.集體所有制、集體所有權及其實現的企業形式[M].北京：法律出版社，2009：91-92；陳紅光，曹達全.公私法劃分問題嘆息[J].安徽大學法律評論，2006（2）.）、“調整關系說”[6]等學說加以解讀。自蓋尤斯提出“物法”至今，“所有權”一詞始終為私法話語體系所專有。集體土地所有權作為法律實現社會主義生產資料集體所有制的基本形式，仍然引入的是私法的基本理論體系和立法技術。在主體平等性、客體特定性、內容私益性等方面，集體土地所有權與私法中的所有權基本“吻合”。同時，國家為了維護和實現特定公共利益，對集體土地所有權施加“社會義務”[7]，使其受到來自公法的諸多限制[8]。

集體土地所有權的財產權屬性已由我國《憲法》以及《民法通則》、《土地管理法》、《物權法》等法律加以確認。《憲法》第10條原則規定了土地的集體所有；《民法通則》第5章第1節（“財產所有權和與財產所有權有關的財產權”）規定了有關集體土地所有權的內容；《物權法》將集體土地的所有權納入“所有權”一編，并將集體土地所有權與國家所有權、私人所有權并列。集體土地所有權作為現行法中的財產權，其法律屬性還體現在許多地方性法規或地方政府規章中。例如，《廣東省農村集體資產管理條例》第7條、《重慶市農村集體資產管理條例》第3條和第8條，將集體土地作為重要的“農村集體資產”，規定由“集體所有”。此外，我國截至2012年底已完成94.7%的集體土地所有權登記頒證工作[9]，集體土地所有權的財產權屬性在正式法律文書中得以體現。

（二）集體土地所有權實現的現實需求

在權利體系中，唯有將法定權利轉化為現實權利，才能再現生活的事實并對主體形成實際價值[10]。集體土地所有權作為重要的財產權，同樣需要通過權利實現才能將集體土地所有權背后的所有者利益予以落實。近年來，盡管集體土地所有權及其存在價值飽受部分學者質疑

相關學者如江平、劉俊、顏運秋等。（參見：江平.私有財產權的保護[J].中國司法，2004（7）：5-6；劉俊.我國集體土地所有權法律制度改革——方向與出路（發言提綱）[G]//劉云生.中國不動產法研究：第5卷.北京：法律出版社，2010；顏運秋，王澤輝.國有化：中國農村集體土地所有權制度變革之路[J].湘潭大學學報（哲學社會科學版），2005（2）：102-107.），但從國家、社會、集體、農民等主體多維利益實現的角度觀之，集體土地所有權實現不僅是社會主義生產資料集體所有制的應有之義，而且在當下同樣具備推動其有效實現的理論價值和實踐需求。

集體土地所有權實現是實現集體所有制的基本形式。依據我國《憲法》規定，我國社會主義經濟制度的基礎是生產資料的社會主義公有制（全民所有制和勞動群眾集體所有制）。勞動群眾集體所有制是適應我國農村現階段生產力的主要經濟形式，具有優越性和進步性[11]。盡管我國生產資料公有制與馬克思、恩格斯所提出的社會主義生產資料公有制在理論背景、基本內容等方面有一定差異，但有關生產資料公有制的思想精髓早已植入我國相關法律政策實踐。在轉化中，生產資料公有制并非現代法治社會的法律語言和基本內容，因而須借助立法技術，將其轉換為“法言法語”，以獲得法律的確認和保護。立法者將集體所有制的思想精髓“改造”成“權利”（集體土地所有權）這一最基本范疇，集體土地所有權遂成為法律實現集體所有制的基本形式。

集體土地所有權實現是增加農民收入的必要渠道。《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出，賦予農民更多財產權利、探索農民增加財產性收入渠道等重大任務。盡管增加農民收入有多種渠道，但集體土地作為農民及其所在集體最重要的資源和資產，是農民收入增加的重要物質基礎。農民既可以開展農業生產經營和流轉農村土地經營權，又可依據集體成員資格參與集體土地所有權收益分配。盡管集體土地承包經營權及其流轉收益是農民當下獲取土地收益的最主要形式，但集體收益分配仍然是農民收入增長所不可缺失的重要渠道。參與集體土地所有權實現所形成的集體收益分配，同樣是農民作為集體成員的主體性體現。那種以農民土地承包經營權及其流轉收益現狀來否定集體土地所有權及其實現的觀點是完全站不住腳的。

集體土地所有權實現是供給農村公共產品的物質來源。農村公共產品是農村地區具有非競爭性、非排他性的“物品”，其供給原本應當由國家（政府）承擔主要職責，但農村社會中的“集體”卻始終肩負著供給農村公共產品之責。“集體”供給農村公共產品主要形成于高級農業生產合作社時期，在人民公社體制解體后逐步轉變為對集體成員基本生存權的補充性保障功能人民公社體制解體以前，“集體”曾先后以高級農業生產合作社、人民公社下的公社、生產大隊、生產隊等組織形態存在，除組織農業生產經營之外，還承擔了舉辦公益事業、建設公共設施、救濟貧困農民等職責；人民公社體制解體后，“集體”在法律和政策上演變為純粹的集體土地所有權主體，卻仍然承擔了在集體范圍內開展公益事業和公共設施建設、“五保”等職責。不過，這種職責隨著集體實力的普遍削弱，已從基本責任演變為一種補充責任。。例如，《農村五保供養工作條例》（國務院令第456 號）第11條規定：有條件的地方從農村集體經營等收入中安排資金，補助和改善農村五保供養對象的生活；《縣級農村社會養老保險基本方案（試行）》（民辦發[1992]2號）規定：“個人交納為主，集體補助為輔，國家予以政策扶持”；《國務院關于開展新型農村社會養老保險試點的指導意見》（國發[2009]32號）則將其調整為“個人繳費、集體補助、政府補貼”。“集體補助”必須以集體土地所有權實現作為經濟保障和物質來源。

此外，集體土地所有權實現還是實現農村收入公平分配的重要保障。《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》、《國務院批轉深化收入分配制度改革若干意見》提出并確立了如何處理初次分配和再分配關系等收入分配改革要求。在農村收入分配調整中，國家是最重要的責任主體。事實上，“集體”同樣具備調節農村收入分配的優勢和條件。在人民公社解體前，高級農業生產合作社、人民公社依據《高級農業生產合作社示范章程》、《關于人民公社的十八個問題》，調整成員之間的生產經營收益分配；人民公社體制解體后，“集體”成為純粹的集體土地所有者，卻仍能通過實現集體土地所有權收益并在此基礎上，通過供給農村公共產品的方式，調整集體范圍內初次分配和“二次分配”。這種優勢的發揮，有助于促進集體成員之間收入的公平分配，彌補國家能力之不足。

`二、集體土地所有權實現的制度價值

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關于價值的討論，是學界長期關注且始終莫衷一是的研究命題。在哲學中，出現了諸多有關“價值”的有益探索。事實上，哲學上的“價值”與“法律價值”存在“源”與“流”的關系，哲學中有關“價值”的理論成果，也被法學界吸收接納。法律價值同樣是法學界不能回避的基礎命題[12]，是“一種對現實目標和目的之追求”[13]。我國有關法律價值的探索，大致始于20世紀80年代，于20世紀90年代達至鼎盛時期我國法學界對“法律價值”的研究主要集中于20世紀90年代。筆者于2014年10月6日，以“法律價值”為篇名在“中國知網”進行檢索，以1991年1月1日至1999年12月31日為期限，在法學類核心期刊中檢索命中32篇。其中，《法律科學（西北政法學院學報）》7篇、《政治與法律》1篇、《政法論壇》1篇、《法學研究》1篇、《中南政法學院學報》1篇、《當代法學》1篇、《法商研究（中南政法學院學報）》1篇、《中外法學》2篇、《法學雜志》1篇、《法學》1篇、《甘肅政法學院學報》1篇。。“效用論”該說認為，法律價值是法具有的滿足人們（包括個體、群體和社會）某種需求的有用性。（參見：卓澤淵.法的價值論[M].北京：法律出版社，2006：46；呂世倫，文正邦.法哲學論[M].北京：中國人民大學出版社，1999：358.）、“意義論”該說可參考卓澤源、呂世倫等學者相關研究成果。（參見：卓澤淵.法的價值論[M].北京：法律出版社，2006：46-47；呂世倫，文正邦.法哲學論[M].北京：中國人民大學出版社，1999：359.）、“關系論”該說將法律價值定位為特定主體的需要與法律的屬性、功能之間的關系，并通過法律實踐予以展現。、“評價論”該說認為，法律價值是在法律與主體的關系中，法律對特定主體需要的滿足情況以及由此而產生的主體對法律的評價。（參見：付子堂.法理學進階[M].北京：法律出版社，2005：80.）是我國學界有關“法律價值”的主要學說。對此，本文更贊同采取“評價說”，以探索集體土地所有權實現的制度價值。

（一）經濟效益

隨著法律日益嵌入經濟社會生活，“效益”價值逐漸從經濟學領域進入法學視野，以評判法律實施效果。經濟效益已經成為經濟法學等重要學科理論和立法的基本價值之一。集體土地所有權制度作為中國特色的法律規范體系，以如何有效實現集體土地所有權為目標，同樣蘊含了對“經濟效益”的價值追求。作為集體土地所有權實現的制度價值，“經濟效益”可分解為“微觀經濟效益”、“中觀經濟效益”、“宏觀經濟效益”。其中，“微觀經濟效益”體現為成員的個體效益。集體成員作為“集體”中的一員，是集體土地所有權實現之利益的最終歸屬者，在集體土地所有權實現中存在收益最大化的需求。“中觀經濟效益”是成員集體的經濟效益。集體土地所有權屬于成員集體所有，其實現直接指向集體利益。“宏觀經濟效益”則是社會的經濟效益，屬于社會公共利益的范疇。集體土地作為人類共同擁有的稀缺性、公共性資源，同樣內含了促進國家、社會對集體土地上相關經濟效益實現的需要。

隨著集體土地資源日趨緊張，在集體土地上的成員利益、集體利益、社會利益和國家利益之間往往存在矛盾與沖突的可能，這就需要建立有效協調上述多元利益的法律機制。對此，相關法律協調機制應當綜合考慮集體土地所有權實現與集體成員基本生存權保障、集體實力增長、社會公共利益實現之間的不同關聯程度。集體土地是集體成員基本生存權保障的主要物質來源，也是“集體”供給公共產品和收入分配調整的物質保障。不難發現，成員基本生存權保障事關集體成員基本人權，原則上應當優先于集體利益的實現。集體利益是集體土地所有權實現的直接效果，原則上同樣應當優先于社會公共利益。當然，成員基本生存權保障和集體利益實現，應當以不危及公共利益為前提和基礎。在有效滿足集體成員基本生存權保障需要的前提下，集體利益和社會公共利益才得以更好實現。

（二）實質公平

隨著自由資本主義社會發展到壟斷資本主義社會，政府日益介入私人領域，國家與社會、公法與私法的傳統二元格局被徹底打破。國家的許多立法正是在正視形式公平之不足的基礎上，更加傾向于關注結果的公平、實質的正義，對不同的人給予不同對待的實質公平價值得以形成。集體土地所有權承載著實現生產資料集體所有制的諸多使命，被立法者施加了諸多“社會義務”。在集體土地所有權制度中，集體土地所有權的“社會義務”實質上是實質公平的法律體現。引入實質公平是立法者通過法律規則設計，著力應對農村貧富差距、農民基本生存權保障等問題的必然選擇。作為集體土地所有權實現的制度訴求，實質公平同樣以尊重形式公平為前提和基礎，更加關注結果公平的實現。

集體土地所有權實現中的實質公平價值，同樣是反思我國現代法治困境的結果。實質公平對集體土地所有權實現方面的法律制度和法律機制改革，提出了如下基本要求：（1）以集體成員平等性為基礎。集體成員在集體土地所有權上的平等性，也包括了集體土地所有權實現中主體地位的平等。無論是在集體土地所有權實現中的權利設定與保護，還是收益分配，都應當以集體成員地位和權利平等為基礎準則。（2）傾斜保護弱勢集體成員。在集體范圍內，集體土地所有權收益等集體利益的分配以及農村公共產品供給，都應當明辨集體成員之間客觀存在的經濟力差異，傾斜保護弱勢成員的基本生存權。（3）促進集體成員的均衡發展，即對弱勢集體成員的基本生存權予以傾斜保護的同時，不得制約其他集體成員發展權的有效實現。對弱勢集體成員的保護，不得以降低其他成員開展農業生產經營的主動性和積極性為代價。

（三）經濟安全

安全是現代國家追求的一種基本秩序與正義[14]。經濟安全的實質是利益安全，即主體實現利益的行為受保障的程度以及利益遭受損失的可能性。經濟安全同樣是集體土地所有權追求的制度價值。首先，集體土地作為重要的集體資產和稀缺資源，是保障集體成員基本生存權和增加集體經濟實力的物質基礎，也是國家經濟社會發展的關鍵性生產資料。不損害國家和社會安全，應當是集體土地所有權實現必須堅守的“底線”。其次，集體成員、成員集體同樣存在個人稟賦、自身能力以及外部條件的制約，非集體理性問題難以避免。這就需要立法者建立符合經濟安全需要的法律調整機制，糾偏主體非集體理性，促進個體利益、集體利益、公共利益的均衡實現。此外，以經濟安全為價值目標的制度設計，不僅有助于降低市場風險的危害，還有助于防治國家（政府）干預失敗，有效保障集體土地所有者權益。

為了實現

集體土地所有權所追求的經濟安全價值，應當著重解決好如下主要問題：（1）建立和完善集體土地所有權實現相關法律制度，尤其應形成科學、合理的集體土地所有權主體制度、集體土地所有權權利制度。（2）建立并切實實施集體土地所有權實現相關的法律規制規則，彌補和矯正私法相對忽視經濟安全價值所引起的負面效應。（3）堅持以市場調節為基礎、國家宏觀調控為輔，形成科學、完善的土地市場宏觀調控機制。土地市場宏觀調控機制的基本目標應作如下定位：促進集體土地資源優化配置，有效釋放集體土地的經濟價值、要素功能、資本價值，促進成員利益、集體利益、社會利益、國家利益的均衡實現。

（四）價值順位

在集體土地所有權實現的基本價值體系中，經濟效益、實質公平、經濟安全并非無序而是一個科學、嚴密的價值序列。經濟安全是從社會公共利益角度提出的，是經濟效益和實質公平實現的前提和基礎；經濟效益與實質公平則是集體土地所有權實現所追求的具體價值。在集體土地所有權實現中，經濟效益與實質公平均等重要，但卻因集體土地所有權實現不同階段的特點和實際需要的不同而有所差異。

在集體土地資源初始配置階段，應堅持經濟效益優先、兼顧實質公平。事實上，我國20世紀80年代、90年代便采取“絕對公平”的分配原則，將集體土地基本分配到了每家每戶。可以說，集體土地的初始配置階段早已完成，尤其是《農村土地承包法》頒布以來，集體土地制度逐漸形成“強化利用、淡化所有”的制度慣性，加之市場機制并未真正引入，造成了集體土地資源原初配置的代際不公問題20世紀80年代、90年代農村土地“一輪承包”、“二輪承包”期間，全國范圍內的集體土地基本都按照當時農業人口，絕對平均分配而形成農戶承包地。而后，中央先后提出承包期實行15年、30年以及當前的土地承包關系長久不變。受上述制度慣性和實踐發展影響，在“一輪承包”、“二輪承包”后新生或當時因為超生等其他原因未取得集體土地使用權的集體成員，實際上喪失了從集體獲得農村土地承包經營權的機會。。有調查顯示，在被調查的41個村，總人口數為55987人，其中無地農民人數為5610人， 占被調查村人口總數的10.02%[15]。這也成為當下無地農民、土地撂荒等現實困境形成的重要原因。

在集體土地所有權收益實現階段，也應堅持經濟效益優先、兼顧實質公平。集體土地所有權實現本身屬于市場活動，應當堅持市場經濟的平等交換等基本法則。堅持經濟效益優先，可以引導集體土地所有權主體及其法定行使主體積極實現集體土地所有權，激勵市場主體有效利用集體土地。不過，不同地區的集體土地所有權收益狀況，往往受制于集體土地的質與量、區位等客觀差異，加上生產經營能力、技術水平等差異，集體土地收益水平往往也不同，這間接影響了集體土地所有權收益的實現狀況。例如，江蘇省江陰長江村于2012年3月17日向全村2858名村民發放100克黃金和100克白銀[16]；重慶市綦江縣（現為綦江區）截至2003年，314個村中，有51個村無貨幣資金，263個村貨幣資金僅有291.2萬元[17]。在此背景下，經濟效益優先，同樣應當兼顧實質公平實現，否則會危及經濟效益的繼續形成，甚至引發嚴重的社會問題。

在集體土地所有權收益分配階段，應更加注重實質公平。這就要求：（1）在集體范圍內集體土地所有權收益分配中，成員集體應當以適度供給集體公共產品的實際需要為限度，優先獲取集體土地所有權收益。（2）全體集體成員參與集體收益分配時，實質公平價值主要體現在兩個方面：一方面，集體成員身份、地位平等，享有平等（并非均等）分配集體收益的權利；另一方面，集體成員之間本身存在經濟力差異，部分集體成員屬于集體土地初始配置現狀下的“弱者”。實質公平價值意味著，應當更加注重保障弱勢集體成員尤其是無地或少地農民獲得更多的集體收益。

`三、集體土地所有權實現面臨的現實困境

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改革開放以來，集體土地制度改革與實踐探索取得了重大成效。在“強化利用、淡化所有”的制度慣性下，集體土地所有者權益日益隱性化，極大制約了農民財產性收入增加以及農村公共產品供給能力提升。在我國現行集體土地所有權制度框架中，相關法律制度供給不足和主要法律機制缺失是集體土地所有權實現面臨的主要困境。

（一）集體土地所有權主體立法缺失

成員集體（即村成員集體、鄉鎮成員集體、村內各農村集體經濟組織成員集體）是國家確定的集體土地所有權主體。在中央大力推進集體土地所有權確權頒證的背景下，我國的集體土地所有權主體實際上并非是虛位的。然而，我國現行《憲法》及相關法律至今未直接規定成員集體是集體土地所有權主體，也未就集體土地所有權主體的主體性質、法律地位、權利義務、法律責任等加以細化。在如此制度框架中，有關集體土地所有權主體的立法缺失，成為制約集體土地所有權實現的重大障礙。上述障礙主要體現在如下方面：

一是未在法律中直接明確成員集體的法律地位。即使成員集體作為全體集體成員的總稱，已被理論界和實務界公認為集體土地所有權主體，但是，《民法通則》、《土地管理法》、《物權法》也僅作了類似集體土地屬于成員集體所有的規定。可喜的是，近年大力推進并基本完成的集體土地所有權確權登記工作，明確提出將組成員集體作為重要的一類成員集體參見：《國土資源部、中央農村工作領導小組辦公室、財政部、農業部關于農村集體土地確權登記發證的若干意見》。。盡管如此，集體土地所有權主體的身份仍然未在法律中得以明示，難以取得民事主體理論的有效詮釋，這就對集體土地所有權及其實現增添了許多不確定性，也成為當前公眾認知混亂的重要原因。有調查顯示，對于“耕種的土地是誰的”，60%的受訪者選擇“國家”，5%的受訪者選擇“個人”，27%的受訪者選擇“村集體”，7%的受訪者選擇“生產隊（小組）”，0.4%的受訪者選擇“其他人”[18]。

二是部分現行規范性文件規定混亂。我國現行規范性文件就集體土地所有權主體的規定存在較大差異。《民法通則》第74條將集體土地所有權主體設定為“村成員集體”、“鄉（鎮）成員集體”；《土地管理法》第8條將集體土地所有權主體規定為“村成員集體”、“鄉（鎮）成員集體”、“村內農村集體經濟組織成員集體”；《國家土地管理局地籍管理司關于對成員集體土地確權有關問題的答復》則將“村內農業集體經濟組織”作為成員集體；《國土資源部、中央農村工作領導小組辦公室、財政部、農業部關于農村集體土地確權登記發證的若干意見》將“村民小組成員集體”作為組集體土地所有者。此外，《四川省農村集體資產管理辦法》第6條、《陜西省農村集體資產管理條例》第9條等部分地方立法，卻作出“農村集體經濟組織集體所有的土地”的類似規定。

三是法定代表和決策形成機制的正當性不足。隨著國家公權力的逐步退出，成員集體的主體角色發生分化，演變為純粹的集體土地所有權主體。不過，成員集體在主體構成等方面明顯區別于其他所有權主體，難以直接適用傳統所有權理論。在制度變遷中，成員集體喪失了獨立的意思能力和行為能力，必須借助特定的立法安排來整合全體成員的分散意思，從而形成符合整體利益的集體決策由于成員集體本身并不具備獨立的組織形態，僅是全體集體成員的一個法律代稱，其根本上區別于傳統民法中具有“意思能力”的民事主體。盡管如此，成員集體同樣屬于自然人組成的人合組織，其“意思能力”實際上指的是在成員集體范圍內形成“集體決策”（集體意志）的能力。。為此，《土地管理法》第10條和《物權法》第60條將農村集體經濟組織或村民委員會、村民小組設定為法定的集體土地所有權行使主體，并在實踐中普遍采取村民會議或村民代表會議、組員會議等民主會議機制作為集體決策機制。盡管上述規定及其實踐符合實際運行需要且具備一定的合理性，但立法者卻未回應兩類村集體土地所有權行使主體并存時的選擇、鄉（鎮）成員集體及其農村集體經濟組織“實亡”以及如何降低代理成本、增加制度效益等問題。此外，《村民委員會組織法》中的“村民”與集體成員的判定標準存在差異，由村民組成的村民會議或村民代表會議與集體成員會議或集體成員代表會議并不絕對等同。隨著人口流動性加強，這種差異性和不等同性所引發的決策形成機制，將面臨更多的正當性質疑。

（二）集體土地所有權權能被過度限制

即使是傳統物權法中的所有權，也無法完全按照所有權人的意志自由行使[19]。集體土地所有權作為集體所有制實現的基本法律形式，負載了維護社會主義生產資料公有制、促進社會主義市場經濟發展及提高農民財產性收益、調節收入公平分配及維護社會穩定、傳承鄉村合作文明等重要“職責”。正因此，立法者往往采取更為“保守”的態度和做法，使集體土地所有權面臨著來自公權力的諸多限制。本文認為，國家當下對集體土地所有權權能的限制是過度的，主要體現在如下方面：

一是對集體土地所有權占有權能的事實限制。如何保證具有土地生產經營能力的主體獲得利用集體土地的機會，是集體土地資源市場化配置的重要目標。在此目標指引下，國家通過政策引導農民開展了農村土地的一輪承包、二輪承包并穩定承包關系長久不變；在《土地管理法》、《農村土地承包法》、《物權法》等法律中，將農民的土地承包經營權、宅基地使用權確認為用益物權。在上述制度的影響下，“強化利用、淡化所有”成為集體土地所有權制度改革的核心導向。事實上，集體土地所有權的占有權能成為農民享有上述用益物權的基本內容，成員集體實際上喪失了對集體土地所有權的占有權能。

二是對集體土地所有權使用權能的限制。當前，國家對集體土地所有權的使用權能的過多限制，主要體現在兩個方面：（1）在“強化利用、淡化所有”的制度導向下，成員集體基本上喪失了對集體土地實際利用的權利。尤其是在集體農用地領域，農戶成為集體農用地的實際利用者，農戶的集體土地利用權又獲得了國家政策和立法的嚴格保護。（2）我國以《土地管理法》為主要文本建立了嚴格的土地用途管制制度，將集體土地的使用范圍作了嚴格限制。依據《土地管理法》第4條、第43條之規定，集體農用地的用途限于農業生產經營，集體建設用地的用途限于經批準后的集體成員修建住宅、興辦鄉鎮企業以及建設鄉（鎮）村公共設施和公益事業，這實際上將集體土地的使用限定在經營收益普遍較低的領域。

三是對集體土地所有權收益權能的限制。這主要表現為：（1）國家對集體土地所有權收益的過度攫取。依托嚴格的土地用途管制和建設用地征收征用制度，國家獲取了遠高于集體土地征收補償費的土地使用權出讓收益，成員及其集體基本喪失了集體土地發展權。（2）不當干預集體土地所有權收益實現。事實上，“三提五統”基本上包含了集體成員使用集體土地應向集體繳納的土地使用費，然而，“三提五統”卻伴隨農業稅廢除而被國家“一刀切”地取消。部分地方政府還直接介入集體土地征收補償費分配、侵犯集體土地所有權。

四是否定集體土地所有權處分權能。在傳統民法理論中，無處分權能往往意味著不存在所有權。本文認為，所有權與所有權的內容屬于不同范疇，任何以是否存在處分權來判斷集體土地所有權是否屬于所有權的做法都是不科學的。《憲法》、《土地管理法》明確規定，“不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地”，因此，國家絕對否定集體土地所有權的處分權能。交換、合并相鄰成員集體的土地，實際上并不屬于處分權行使的范疇。至于通過否定集體土地處分權以維護集體所有制的做法是否正當、科學，仍然是一個值得深入探討的重大命題。

（三）集體土地所有權收益不當流失

集體土地所有權收益是法定主體依據集體土地所有權參與集體土地收益分配的結果，目前

，集體土地所有權實現面臨著增長的困境。其原因主要在于：（1）自農業稅廢除、 “三提五統”取消后，集體土地所有權主體事實上喪失了稅收、收費、直接收取地租等獲得集體土地所有權收益的渠道[20]。（2）在我國，集體土地發展權與集體土地所有權是分離的，集體土地發展權主要由政府控制以集體土地征用為例，政府征用價格主要由政府單方面規定，一次性“補償”，具有行政強制性。土地收益差價的大部分被中間商或地方政府獲取，這使得成員集體和集體成員的土地發展權存在被“剝奪”的問題。（參見：徐丹，江輝，焦衛平，吳豪.中國農村集體土地所有權的缺陷與完善[J].中國農學通報，2008（12）：594-596.）。盡管集體土地發展權由政府控制符合公平需要，卻往往以犧牲經濟效益為代價的。有學者統計，土地出讓收益的60%-70%是縣、鄉（鎮）政府的預算外收入，5%-10%的收益屬于農民，集體大致獲得25%-30%[21]。（3）由于缺乏科學、完善的法律制度約束，地方政府、農村集體組織及其負責人往往成為影響甚至決定集體土地所有權實現狀況的重要因素，從而損害集體土地所有權的獨立性和完整性。

集體土地所有權收益不當流失是集體土地制度性障礙與政策性“誤導”的必然結果。首先，成員集體直接投資、經營集體土地存在制度性障礙。我國實行嚴格的土地用途管制，集體土地可應用的范圍被嚴格限制，無法在市場機制主導下流向經濟效益較高的領域。成員集體自人民公社體制解體后，喪失了組織形態，難以直接實現集體土地所有權。即使是農村集體經濟組織、村民委員會或村民小組，也往往缺乏開展經營、投資所必需的能力和條件。其次，集體土地利用主體的市場化存在政策性“誤導”。黨的“十七屆三中全會決定”、“十八屆三中全會決定”以及2009年以來的“中央一號文件”均要求穩定承包關系并長久不變，實際形成了“固化”農民土地承包經營權的效果，這就導致

土地流轉成本激增，不利于實現集體土地利用主體的市場化。

（四）集體土地所有權實現相關機制缺位

第一，集體決策機制缺位。成員集體作為集體土地所有權主體，并不具備獨立的意思表示能力。以現行立法觀之，由《村民委員會組織法》所確立的村民會議或村民代表會議、組員會議，在廣大農村地區實際成為集體土地所有權主體決策機制。如此決策機制難免存在兩大問題：（1）《村民委員會組織法》僅涉及村、組兩個級的民主會議機制，鄉（鎮）集體土地所有權至今缺乏明確的集體決策機制。（2）村民與集體成員、村民委員會或村民小組所在地域范圍與成員集體，在成員構成與判斷標準等方面難以完全等同。尤其在戶籍制度改革、農民流動性增強的背景下，這種差異性可能被逐漸放大，使得現有集體決策機制之代表性不足問題更加顯性。

第二，產權代表機制缺位。《物權法》第60條直接使用“行使所有權”取代《土地管理法》第10條所使用的“經營、管理”，確立了村集體經濟組織或者村民委員會、村內各該農村集體經濟組織或者村民小組、鄉（鎮）農村集體經濟組織作為集體土地所有權的法定產權代表者地位。然而，農村集體經濟組織自人民公社體制解體后，并未在大部分地方發展起來，村民委員會、村民小組成為農村地區村、組集體土地所有權的實際行使主體。然而，村民委員會、村民小組作為村民自治組織行使集體土地所有權，不僅沒有具體規范依據，也不具備必要的經營能力和條件，難以符合集體土地所有權實現的客觀需要。

第三，收益分配機制缺位。權利分配不均是集體成員貧困的主要根源[22]。依據成員資格參與集體土地所有權收益分配，是集體成員滿足基本生存權保障乃至發展權實現需要的重要物質來源。殊不知，我國集體土地所有權收益分配機制至今尚未建立起來，受此影響，實踐中普遍存在集體土地資源配置不科學、集體土地收益不公等問題，“無地農民”、“少地農民”群體大量出現。對此，如何建立起集體成員平等參與的集體土地所有權收益分配機制，是立法者、政策制定者必須正視的重大難題。

`四、集體土地所有權實現的法治出路

`

（一）集體土地所有權實現的立法思路

自治與規制作為法學研究的重要命題，共同型構了現代法治社會有關國家（政府）干預法治化的核心內容。自治是基于主體存在和發展需要而具有的不受制約、影響的自主性，法律規制則是國家公權力依法對市民社會的正式介入。自改革開放以來，我國逐步改革了與生產力發展狀況不符的農村經營體制和制度。從1982年出臺的《當前農村經濟政策的若干問題》提出“計劃經濟為主、市場調節為輔”，再到“有計劃的商品經濟”的提出，直至后來中國特色社會主義市場經濟的確立，如何有效協調自治與干預的關系，始終是我國農村改革發展的基本主線。

一般而言，所有權主體在不違反法律禁止性或限制性規定的前提下，可自由實現對物之所有權。然而，我國的集體土地所有權是馬克思主義生產資料所有制思想與中國實踐相結合的產物，在多方面與一般所有權存在嚴格區別。集體土地所有權在本質上是私法中的財產權，卻又是被附加大量“社會義務”的所有權。一方面，集體土地所有權在法律意義上是成員集體的私有權利，應當服從于成員利益和集體利益均衡實現的需要；另一方面，集體土地所有權承載了維護集體所有制的政治功能、促進社會主義市場經濟發展和保護農民基本權益的經濟功能、實現集體范圍內收入分配調整及社會穩定的社會功能以及傳承鄉村文明的文化功能。這些功能的實現已超越財產權所有者主動為之的范疇，必須依賴國家立法對義務主體、責任主體予以激勵和約束。

事實上，集體土地所有權主體對集體土地所有權“社會義務”的擔當，意味著我國有關集體土地所有權實現的立法，應當協調好集體土地所有權經濟效益實現與集體土地所有權基本功能、重要職責實現的關系。集體土地所有權實現相關立法應當堅持如下立法思路：以承認和尊重集體土地所有權為邏輯起點，以促進集體土地所有權有效實現為主要方向和目標訴求；在此基礎上，通過國家（政府）依法監管和宏觀調控，引導相關主體有效實現集體土地所有權。這也意味著，集體土地所有權實現相關立法的制度設計，必然包括集體土地所有權實現法律制度、集體土地所有權實現監管制度、集體土地所有權實現司法救濟制度等內容。

（二）集體土地所有權實現相關立法應著力回應的問題

一是正確認識集體土地所有權及其性質。新中國成立以來，集體土地所有權在制度變遷中得以孕育并逐步形成。尤其是改革開放以后，集體土地所有權被直接寫入《土地管理法》、《物權法》等法律文本，獲得法律確認和保護。從集體所有制實現的核心訴求以及私權的基本特征來看，現行法律所確立的集體土地所有權，在本質屬性上仍然是私法中的財產權。不過，集體土地所有權較之于一般所有權，負擔了諸多的“社會義務”，受到了法律在多方面的嚴格限制。上述集體土地所有權的基本屬性應當成為集體土地所有權乃至整個農村土地制度設計的邏輯起點，正確認識集體土地所有權及其性質，直接決定了集體土地所有權實現相關立法的科學性和有效性。

二是合理架構集體土地所有權實現相關立法的主要內容。集體土地所有權實現主要體現為成員集體、集體成員在集體土地所有權上的經濟利益的實現。集體土地所有權實現的主要內容，應當建立在對集體土地所有權的正確認知之基礎上。既然集體土地所有權在本質上屬于私法上的財產權，那么，依據《物權法》第39條，理應包括占有權、利用權、收益權、處分權等內容。這也意味著以集體土地所有權主體基本特征來否定集體土地所有權實現之必要性的觀點是錯誤的。集體土地所有權實際上是立法者對集體土地所有權權能法律化所形成的具體權利的統稱。本文認為，集體土地所有權實現相關立法的主要內容，應當涵蓋集體土地所有權主體對集體土地的占有權、利用權、收益權、處分權等權利的實現。

三是促進集體土地所有權積極占有與妨害排除的共同實現。對集體土地的占有本身屬于集體土地所有權實現的范疇。集體土地所有權的占有權能，可細分為積極占有、妨害排除兩個方面。其中，積極占有是集體土地所有權主體利用權、收益權、處分權實現的基礎和前提，妨害排除則源于集體土地所有權之排他性。集體土地所有權占有權能的實現，不可能將成員集體予以組織化，而是應當建立和完善集體土地所有權的代表機制、決策機制以及決策執行機制，以彌補成員集體能力和條件之不足。集體土地所有權的妨害排除，應當堅持多元的糾紛解決機制，更應當將改革的重心放在行政解決和司法解決相關規則的建設方面。

四是堅持集體土地利用主體多元化。實踐證明，雙層經營體制是適應我國農村生產力發展的最佳選擇，也應當是集體土地所有權實現相關立法必須堅持的基本體制。“以家庭承包經營為基礎”、“統分結合”，有效兼顧了個體利益、集體利益、社會利益以及國家利益，彰顯了多元性和靈活選擇優勢。在堅持維護農民基本土地權益以及實行嚴格土地用途管制的前提下，集體土地自愿配置的市場化改革實際指向了集體土地利用主體的多元化。如何將有能力、有條件經營集體土地的市場主體有效引入到集體土地利用中，是以市場化為導向的集體土地制度改革的基本方向，對此，中央提出的農村土地“三權分置”方案正好契合并證實了集體土地利用主體多元化改革的基本主張。

五是充分發揮集體土地所有權實現中集體收入分配調節功能。集體成員和成員集體是集體內部土地收益分配的參與主體：集體成員是集體土地所有權實現的最終獲益者，應當享有參與集體土地所有權重大事項討論和決定的權利、公平分配集體土地所有權收益的權利以及公平享受集體公共產品等權利；成員集體則主要以“提取公共積累”的方式，通過供給集體公共產品，在集體成員之間形成收入分配的“二次分配”功能。為有效發揮集體收入分配調節功能，彌補國家能力之不足，尤其應當解決好如下兩大問題：（1）在不改變既有土地承包經營格局的前提下，如何有效協調集體土地使用費（即“地租”）取消后無地成員與有地成員、少地成員與多地成員在集體土地承包經營方面的失衡。（2）確保集體公共產品供給的適度性、公平性，尤其應當傾斜保護集體內部弱勢成員的基本生存權，實現集體內部的實質公平。

六是適當探討集體土地所有權處分制度。盡管現行《憲法》、《土地管理法》明確否定集體土地所有權主體對集體土地的處分權，但集體土地所有權是否應當享有處分權能，處分權的邊界如何，通常是土地法學研究不可回避的重大問題。本文認為，通過否定集體土地處分權來維護集體所有制、保障集體成員基本生存權的做法，并不完全符合現代法治社會重視主體權利保護與加強監管的發展態勢。從理論上看，探討成員集體之間、成員集體與國家之間平等處分特定范圍內集體土地所有權，至少具有較大的理論價值。在集體所有制框架中探討集體土地處分權，甚至在一定程度上是對成員集體之集體土地發展權的回歸。從微觀層面看，集體土地處分權的實現可從主體準入、可處分集體土地范圍以及嚴格的法律監管等方面予以探索。ML

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Abstract：

The collective land ownership is an ownership bearing the social responsibility， which is still needed to be implemented. Its implementation is the basic form of the realization of collective ownership， a necessary way of increasing farmers incomes， the material sources of supply of rural public goods and very important to regulate the rural income distribution. The fundamental value of the implementation system of the collective land ownership consists of economic benefits， substantial fairness and economic security. Nowadays， it is still faced with many practical dilemma， including lacking main body of the ownership related legislation， too much power capacity limitation， collective land revenue loss and absence of relevant legal mechanism. In order to effectively implement the collective ownership of land， we must start from the nature of the collective ownership of land， sticking to appropriate national interventions and searching for the legal outlet of realizing collective ownership of land.

Key Words： substantial fairness； value sequence； realistic dilemma； the route to the rule by law

本文責任編輯：邵海